“Foja: 187

Ciento Ochenta y Siete

Concepción, veintiséis de marzo de dos mil trece.

VISTOS:

Se reproduce la sentencia en alzada, con excepción de sus Considerandos 15°, 16°, 17°, 18°, 19°, 20°, 21°, 22°, 23° y 24°, que se eliminan.

Y se tiene en su lugar y, además, presente:

PRIMERO.- Que a fojas 161 y siguientes, la parte reclamante CONSTRUCTORA XXXX S.A. ha deducido recurso de apelación en contra de la sentencia definitiva de 09 de octubre de 2012 pronunciada por el Tribunal Tributario y Aduanero de la Región del Biobio, que rechazó en todas sus partes la reclamación interpuesta en contra de las liquidaciones 3619, 3620, 3621, 3616, 3617, 3707 y 3618, todas ellas de 23 de enero de 2012, y en contra de la resolución exenta N° 771 de 25 de enero de 2012 del Director de la VIII Dirección Regional del Servicio de Impuestos Internos, solicitando que se revoque la referida sentencia y en su lugar se declare que se acoge el reclamo deducido, disponiéndose que se dejen sin efecto las liquidaciones de autos; que se deje sin efecto la resolución exenta N° 771; que se ordene la devolución de $ 1.831.083, más reajustes e intereses y se ordene el pago de las costas al Servicio de Impuestos Internos.

SEGUNDO.- Que la cuestión que debe decidirse en estos autos es si la sociedad reclamante CONSTRUCTORA XXXX S. A. tenía o no derecho al crédito especial contemplado en el artículo 21 del Decreto Ley N° 910 para las empresas constructoras, en relación a la suscripción y ejecución del contrato de construcción de fecha 10 de enero de 2008, celebrado con la mandante INMOBILIARA YYYY LIMITADA, propietaria del proyecto Edificio “xxxxx”, ubicado en la ciudad y comuna de Villarrica, que fuera modificado el 10 de enero de 2009, ambos instrumentos agregados a fojas 39 y 44.

La posición del Servicio de Impuestos Internos, reflejada en las liquidaciones y resolución reclamadas, es que dicho contrato no corresponde a un contrato general de construcción por suma alzada de una obra nueva, como lo exige la ley, sino que a la terminación de una obra existente y, en definitiva, sería un contrato de instalación o confección de especialidades.

La sociedad reclamante, a su turno, sostiene que tiene derecho al crédito indicado, ya que, en su concepto, se trataría simplemente de la terminación de las obras iniciadas por una anterior empresa constructora, a cuyo contrato de construcción se le puso término por resciliación, pero siempre se trató de la misma obra.

TERCERO.- Que de acuerdo al mérito de la prueba rendida en el proceso, consistente en la documental de fojas 39, 44, 109, 111 y 140 y la testimonial corriente desde fojas 99 a 108, apreciada conforme a las reglas de la sana crítica, se encuentran acreditados en autos los siguientes hechos:

a) Que la mandante INMOBILIARIA YYYY LIMITADA celebró un primer contrato de construcción con la empresa constructora INVERSIONES NNNN LIMITADA, mediante escritura pública de 18 de diciembre de 2006, otorgada en la notaría Aburto de Concepción, bajo la modalidad de contrato general de construcción por suma alzada, para la construcción del Edificio “Vista al Lago”, en la ciudad de Villarrica;

b) Que dicho contrato fue dejado sin efecto por mutuo acuerdo de las partes, mediante escritura pública de 9 de enero de 2007 otorgada en la misma notaría antes señalada;

c) Que mediante el contrato de construcción de 10 de enero de 2008, INMOBILIARIA YYYY LIMITADA encarga la terminación de las obras indicadas a la sociedad reclamante CONSTRUCTORA XXXX, bajo la modalidad de contrato general de construcción por suma alzada, haciendo uso del crédito especial contemplado en el artículo 21 del Decreto Ley N° 910. Específicamente, el encargo consistió -de acuerdo a lo señalado en la cláusula segunda de la citada escritura- en “la ejecución de los trabajos de construcción la terminación del Edificio Vista al Lago, ubicado en la ciudad y comuna de Villarrica. La obra encomendada se hará por el sistema de SUMA ALZADA, sin reajuste”; y

d) Que la empresa constructora reclamante retomó las obras iniciadas por la primera empresa constructora, en el mismo estado en que se encontraban, terminando la construcción del edificio indicado.

CUARTO.- Que en la situación de autos, lo peculiar es que la obra material denominada “Edificio Vista al Lago”, ubicada en la ciudad de Villarrica, fue construida separada y sucesivamente por dos empresas constructoras. Primeramente intervino la empresa INVERSIONES NNNN LIMITADA, que empleó sin objeciones el crédito especial contemplado en el artículo 21 del Decreto Ley N° 910, siendo este contrato de construcción dejado sin efecto por mutuo acuerdo de las partes. En segundo lugar, intervino la sociedad reclamante CONSTRUCTORA XXXX S. A., que terminó la obra iniciada por la anterior empresa, retomándola en el mismo estado de avance en que se encontraba.

A estos efectos, esta Corte es de parecer que en la especie existió total continuidad en la construcción del edificio señalado, sin perjuicio que las partes discrepen acerca del estado de avance de las obras. No existe discusión sobre el hecho que el permiso de construcción era el mismo y que al tiempo de hacerse cargo de las obras la sociedad reclamante, no existía recepción definitiva de las mismas por la autoridad competente.

Según se desprende del examen de la testimonial rendida en la causa, a mayor abundamiento, resulta que al tiempo de hacerse cargo de las obras la sociedad reclamante, el edificio no era habitable y que el cambio de empresa constructora se debió a los incumplimientos y atrasos en que incurrió la primera de ellas.

QUINTO.- Que la objeción principal hecha por el Servicio de Impuestos Internos consiste en que el segundo contrato de construcción celebrado por la sociedad reclamante con su mandante INMOBILIARIA YYYY LIMITADA simplemente tuvo por objeto efectuar las terminaciones de un edificio ya existente, lo que fue aceptado por el tribunal a quo, negándole el carácter de obra nueva y, consecuencialmente, el derecho al crédito especial establecido en el artículo 21 del Decreto Ley N° 910 ya referido.

Estos sentenciadores no comparten el razonamiento anterior, ya que lo esencial en la situación de autos, como se indicó, es la absoluta continuidad que se advierte en la ejecución de una misma obra, lo que no le hace perder el carácter de obra nueva. Para ello debe tenerse presente, además, que es de público conocimiento que situaciones como la descrita se presentan con cierta frecuencia en la industria de la construcción en nuestro país, observándose que las obras iniciadas por una primera empresa constructora son terminadas finalmente por otras empresas, frente a incumplimientos y atrasos que suelen ocurrir. Existiendo, entonces, esa “continuidad”, no puede negarse el carácter de obra nueva, ni menos la calidad de contrato general de construcción por suma alzada, si se cumplen los requisitos para ello, cuyo es el caso de autos.

Las máximas de la experiencia enseñan que los presupuestos de obras contemplan pormenorizadamente todos los trabajos a ejecutar, incluyendo terminaciones, gastos generales, imprevistos, etc. No son las obras las que se excluyen, sino la modalidad del contrato de construcción. Tan cierto es lo dicho que si en la situación en estudio no hubiere existido resciliación del primer contrato y las mismas obras hubieren sido ejecutadas por la primitiva empresa constructora, no se habría producido objeción alguna.

SEXTO.- Que en esta perspectiva, la cuestión quedó dilucidada con la dictación de la ley N° 20.259, del 25 de marzo de 2008, que modificó sustancialmente la franquicia en comento, puesto que ahora sólo permite acceder a ella a los contratos generales de construcción por suma alzada de inmuebles destinados a la habitación cuyo valor no exceda de 4.500 unidades de fomento, por lo que tratándose de un contrato “referido a más de una vivienda” debe ahora indicarse en el contrato el precio unitario de cada una de ellas.

Frente a esta nueva regulación, el legislador debió hacerse cargo de la hipótesis de autos, esto es, “las modificaciones o el término anticipado de un contrato general de construcción, que causen variaciones al crédito potencial disponible inicialmente…”. Expresamente, el legislador dispone: “En el caso de un contrato general de construcción destinado a completar la construcción de inmuebles para habitación, también se aplicarán las normas precedentes, pero, para establecer el crédito potencial disponible, en el cálculo del crédito individual de las viviendas, deberá considerarse la suma del precio individual de construcción del contrato más el valor de las obras preexistentes, el cual deberá ser declarado en el contrato.”

El cambio de empresa constructora en el proceso constructivo, conforme al criterio expresado por el legislador, no desnaturaliza el carácter de obra nueva ni modifica la calidad de contrato general de construcción del nuevo contrato celebrado con la segunda empresa constructora. Este precepto no se justificaría de admitirse, como cierto, el criterio administrativo sustentado en las liquidaciones y resolución reclamadas. Ella se justifica, por el contrario, porque el solo hecho de celebrarse un segundo contrato destinado a completar la construcción de una obra existente, por modificación o “término anticipado de un contrato general de construcción” inicial, cuyo es el caso de autos, no significa que el segundo pierda su naturaleza de contrato general, y que se transforme en uno de instalación o confección de especialidades.

SEPTIMO.- Que lo señalado en el motivo sexto anterior, no significa que al contrato de autos se le pretenda aplicar la normativa legal posterior y, en consecuencia, que deba cumplir las nuevas exigencias establecidas por el legislador, sino simplemente que la nueva regulación de la franquicia establecida por la ley N° 20.259 vino a demostrar que el cambio de la empresa constructora y la contratación de una nueva, para “completar” la construcción de un inmueble destinado a la habitación, no hace perder el derecho a la franquicia tributaria, como lo pretende el Servicio reclamado en esta causa.

Al mismo tiempo, esta regulación específica también demuestra que el legislador, bajo las nuevas exigencias establecidas, debió hacerse cargo expresamente de situaciones como la de autos, debido precisamente a la frecuencia con que el problema se presenta en el giro de la construcción.

OCTAVO.- Que así las cosas se acogerá la reclamación deducida, tanto en lo que corresponde a dejar sin efecto las liquidaciones reclamadas, como en lo referente a dejar sin efecto la resolución impugnada que no hizo lugar a la devolución de $ 1.831.083, más reajustes e intereses legales, debido a que la única cuestión discutida en relación a la franquicia en comento es la que se ha resuelto precedentemente.

Por estas consideraciones y lo dispuesto en el precepto legal citado SE REVOCA la sentencia definitiva de nueve de octubre de dos mil doce, escrita de fojas 147 a 158, y en su lugar se declara que se ACOGE íntegramente el reclamo deducido en lo principal de fojas 56 por CONSTRUCTORA YYYY S. A., con costas y, en consecuencia:

I.- Se dejan sin efecto las liquidaciones 3619, 3620, 3621, 3616, 3617, 3707 y 3618, del 23 de enero de 2012, y la resolución exenta número 771, de 25 de enero de 2012 de la VIII Dirección Regional del Servicio de Impuestos Internos; y

II.- Se ordena la devolución y pago a la reclamante de la suma de $ 1.831.083, más reajustes e intereses legales.

Regístrese y devuélvase.”

CORTE DE APELACIONES DE CONCEPCIÓN – SEXTA SALA – 26.03.2013 – ROL N° 52 – 2012 – MINISTROS SRES. MARÍA ELVIRA VERDUGO PODLECH – ABOGADO INTEGRANTE SR. HUGO TAPIA ELORZA

1