Punta Arenas, veintidós de diciembre de dos mil veintidós.

VISTOS:

Comparece el abogado XXXX en representación de “XXXX”- en los autos caratulados “XXXX con SII DIRECCIÓN REGIONAL PUNTA ARENAS”, RUC 21-9-0000208-K, RITGR-09-00003-2021, seguidos ante el Tribunal Tributario y Aduanero de la Región de Magallanes y Antártica Chilena, quien deduce recurso de apelación en contra de la sentencia definitiva de primera instancia dictada con fecha 26 de julio de dos mil veintidós, solicitando que se revoque el fallo apelado que no dio lugar a las reclamaciones interpuestas por su representada.

Que, la sentencia impugnada concluyó que de acuerdo al mérito de autos y visto además lo dispuesto en los artículos 2, 17, 18, 21, 26 29 y siguientes 59 y siguientes, 115, 117,123, 124, 125, 129, 130, 131, 131 bis, 132 y siguientes del Código Tributario; Ley N° 19.606; artículos 144 y 170 del Código de Procedimiento Civil, y demás normas legales citadas y pertinentes, DECLARÓ: I.- Que se rechazan las reclamaciones de folios 60 y siguientes y de folios 173 y siguientes, interpuestas por el abogado don XXXX, R.U.T. N°XXXX, en representación de la XXXX, R.U.T. N° XXXX, ya individualizados, en contra de la liquidación N° 57, de 30 de julio de 2020, y de las Liquidaciones N°s. 55 y 56, de 27 de agosto de 2021, actos administrativos que se confirman en todas sus partes. II- Que se condena en las costas de la causa a la parte reclamante, por haber sido totalmente vencida en autos.

La apelante solicita al Tribunal de Alzada que conociendo el recurso de apelación interpuesto, proceda a revocar la sentencia de fecha 26 de julio de 2022, y acoja los reclamos tributarios interpuestos por su representada en contra de la Liquidación N° 57 de fecha 30 de julio de 2020 y de las Liquidaciones N° 55 y 56 de fecha 27 de agosto de 2021 y, supletoriamente, para el evento de confirmar el fallo, se proceda a exonerar a su parte del pago de las multas del artículo 97 N° 11 del Código Tributario y, también supletoriamente, para el evento de rechazar en todo o parte el recurso de apelación, revocar la sentencia respecto de la condena en costas, toda vez que estima que a la luz de los antecedentes que expone, su parte ha tenido motivo plausible para litigar.

La recurrente expone, en síntesis, que la discusión fundamental de la causa radica en torno al hecho si concurren o no los supuestos o requisitos necesarios para que los créditos objetados a su representada, tanto respecto de la Liquidación N° 57, de fecha 30/07/2020 como de las Liquidaciones N° 55 y 56 de 27/08/2021, sean procedentes en relación a la Ley N° 19.606 o Ley Austral, todo lo anterior en relación con la inversión realizada por su parte en el inmueble de Avenida España N° 01371, Punta Arenas, correspondiente a una obra nueva destinada a la fabricación de productos alimenticios terminados con consumo en el local, que cuenta con dos bodegas o áreas auxiliares, zona de producción y cocina, camarines y baño de personal, sala de calderas, cocina y piletero, más una zona de atención de clientes, incluidos sus baños; inversión que además incluye todo el equipamiento necesario como mesones de acero inoxidable, refrigeradores, congeladores, máquinas de producción de helado, equipamiento de cocina, mesas y sillas de clientes, vajilla, abatidos de temperatura y hornos.

Indica que su representada ha deducido sendos reclamos tributarios respecto de todas esas declaraciones, fundamentalmente en lo que guarda relación con la correcta determinación y uso del crédito por inversión efectuada de acuerdo a la Ley Austral y que, con la prueba testimonial

rendida y documental acompañada ha quedado demostrado que su representada ha cumplido con los requisitos de procedencia del crédito por dichas inversiones, toda vez (I) Que se trata de una empresa que tributa en primera categoría en base a renta efectiva y contabilidad completa, (II) Que se trata de una inversión en la Comuna de Punta Arenas, y (III) Que la inversión realizada dice relación con la producción de bienes, además incluye la prestación de un servicio, el cual también debe ser considerado para todos los efectos de la ley como turístico.

Cita al efecto que de acuerdo al art. 1° de la Ley 19.606 los contribuyentes que declaren el impuesto de primera categoría de la Ley de la Renta sobre renta efectiva determinada según contabilidad completa, tendrán derecho a un crédito tributario por las inversiones que efectúen en esta Región y que sean destinadas a la producción de bienes o prestación de servicios, agregando que el inciso 2° del mismo artículo señala que el crédito será equivalente al porcentaje establecido en el inciso final de la misma norma, sobre el valor de los bienes físicos del activo inmovilizado que correspondan a construcciones, maquinarias y equipos, incluyendo los inmuebles destinados preferentemente a su explotación comercial con fines turísticos, directamente vinculados con la producción de bienes o la prestación de servicios del giro o actividad del contribuyente, adquiridos nuevos o terminados de construir en el ejercicio; rematando que el Tribunal A Quo ha rechazado las alegaciones de su representada, reproduciendo únicamente los argumentos del SII y sin apreciar ni valorar la prueba rendida con abierta vulneración del artículo 132 del Código Tributario, esto es, sin apreciar la prueba conforme a las normas de la sana crítica y, concretamente, en términos que la inversión realizada está destinada únicamente a la actividad comercial, no amparada con el crédito de la Ley N° 19.606.

Consigna que los fundamentos para revocar descansan en que la prueba agregada por su parte no fue valorada por el Tribunal, señalando en primer lugar que se ha vulnerado el artículo 132 del Código Tributario, puntualmente su inciso 12, cuando el sentenciador, al valorar la prueba, ha desatendido las razones lógicas, técnicas y de experiencia, en cuya virtud correspondía dar valor o desestimar la eficacia de la prueba referida o, en otros casos, tergiversando lo señalado por sus testigos, de forma tal que no existió una valoración de la prueba conforme a las normas de la sana crítica. Cita también el artículo en comento en cuanto a que el Tribunal “tomará en especial consideración la multiplicidad, gravedad, precisión, concordancia y conexión con las pruebas o antecedentes del proceso que utilice, de manera que el examen conduzca lógicamente a la conclusión que convence al sentenciador”, agregando que tal como se ha reconocido por la doctrina y la jurisprudencia, si bien la sana crítica no impone reglas para la regulación del valor que el juez debe asignar a los medios probatorios, sí le impone la obligación de fundar su decisión, dando razones, las que no pueden contradecir los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados; aspectos que reseña, de no ser observados, por falta de motivación del fallo o porque los hechos establecidos no se condicen lógica o razonablemente con la prueba rendida, ocasionan una infracción de ley que debe ser enmendada.

Al respecto señala que la sentencia no solo denota una falta de ponderación de la prueba rendida, sino que falla sin considerar los argumentos de su representada que demuestran el fin de la inversión realizada y su calidad de productora de bienes y prestadora de servicios. Señala que el Considerando DECIMO OCTAVO del fallo que reproduce, puntualmente en cuanto a que la producción que citan ls testigos y los reclamos, y salvo respecto de la preparación de sandwichs, no se observa producto de la inspección y en relación a la elaboración de pan, pasteles y tortas, ninguna

máquina o lugar de conservación de productos en el lugar, aparte de la vitrina de exhibición al público, por lo que se concluye que no se producen o elaboran en este edificio; argumentación que conduce, según la apelante, a la errada conclusión que no se produce o elabora en ese edificio producto alguno. Señala que no se ha considerado la sala y la máquina para fabricar helados, como el resto de las instalaciones destinadas a producir alimentos preparados. Añade que se ha afirmado que la mayor parte de la instalación es un local comercial, siendo que ello alcanza solo un 1/3 del total de la superficie y que otro tercio de ella está compuesta por bodegas de acopio, insumos y productos terminados y que siendo visitadas por el tribunal, prestan un servicio a toda la cadena productiva, pues permiten hacer compras por volúmenes a diversos proveedores, siendo la conclusión del Tribunal una verdad parcial, pues pudo apreciar anaqueles con productos secos de propia producción o un freezer con helados artesanales para una semana de venta, además de no considerar que siendo perecibles los productos de panadería y pastelería estos se producen y salen a la venta directa o al resto de los locales, por lo que es contraproducente su almacenaje. Consigna también que no se ha reconocido ni analizado la documentación tributaria acompañada (facturas y guías de despacho) que prueban la venta de los productos propios a clientes y el movimiento de mercadería a sus propios locales, ni tampoco el aumento de la facturación de le empresa, recepcionadas sus instalaciones; ni en relación a la resolución de la SEREMI de Salud de Magallanes, la cual previa visita a las instalaciones autoriza para el local de Av. España 01371, su funcionamiento como local para la elaboración de alimentos de consumo, siendo que la única forma de obtener la misma, es cumplir con los requisitos sanitarios para la producción de alimentos.

Señala que de tal suerte, es errada la conclusión del fallo, pues con solo visitar las instalaciones, lo que no hicieron los fiscalizadores del SII, era posible percibir las áreas de producción del local, la cocina, heladería, sala de procesos y cámaras, las que no pueden existir por si solas, pues incumplirían los requisitos de la autoridad sanitaria, además de la necesidad de contar con accesos, camarines, baños, instalaciones, pisos y muros, entre otros, rematando que la producción de local no solo se limita a sandwichs, como lo cita el fallo, sino a la fabricación de productos de heladería, pastelería, platos preparados, todo lo cual es comprobable con la facturación electrónica, que también fue desestimada por el tribunal.

Consigna en el punto III. 1.5.- que el fallo no puede prescindir de la información contable y tributaria aportada por su parte, puesto que su contabilidad no ha sido calificada como “no fidedigna”, habiendo el fallo desestimado sin explicar ni analizar documentación, como ser, facturas de proveedores, facturas de ventas y guías de despacho, faltando conforme a las normas de la lógica y máximas de experiencia aspectos relevantes para la decisión de la causa, puntualmente el carácter de productora y elaboradora de su representada. Agrega que esta calidad es fácil de acreditar pues al cruzar la facturación resulta que la recurrente compra una serie de insumos o productos los cuales no vende en idénticas condiciones, siendo transformados y dándoseles mayor valor.

Cita la recurrente en apoyo de lo afirmado, lo indicado por el propio SII en relación a la llamada Ley Arica, en cuanto a que solo pueden entenderse como empresas productoras aquellas que mediante diversos procesos elaboran un bien con identidad específica distinta a las materias primas o insumos que se utilicen, dejándose en este concepto al comercio, ya que por definición este se caracteriza por la venta de bienes previamente adquiridos para este fin, agregando que el mismo SII, a propósito también de dicha Ley, señaló que para proceda el beneficio tributario respectivo, las inversiones deben estar destinadas a la producción de bienes o prestación de servicios en las provincias que indica, entendidas estas como la realización de un proceso que implique la transformación de materias primas o insumos, en el caso de bienes, reafirmando que el negocio de su parte corresponde a una empresa que mediante diversos procesos elabora bienes con identidad específica, distinta a las materias primas o insumos que adquiere, bastando observar los giros acreditados ante el SII, el tipo de patente comercial o la resolución sanitaria ya reseñada.

Desarrolla luego en el punto III. 1.6.- que se ha desestimado, sin dar razones, su prueba testimonial, conteste en el hecho que la inversión realizada era con el fin de aumentar y complementar la capacidad de producción de bienes para venta al público y en los locales que tiene la empresa, puntualmente la declaración del arquitecto a cargo del proyecto, en cuanto a que se le encargó un proyecto para la elaboración, producción y almacenaje, con áreas de servicio y redes para una instalación industrial para esos fines o la declaración del testigo Sr. Jacob, quien junto con describir la naturaleza de la inversión, dio cuenta de la relevancia del pasillo de servicios, tanto para el local de Av. XXXX como para el de XXXX, puesto que por ese pasillo transita el personal, las materias primas, los insumos y salen los productos terminados a los demás locales y clientes externos, junto con los desechos, contraviniendo lo indicado por el Juez en cuanto concluye que no se producen o elaboran en este edificio, afirmación infundada y una vulneración a las normas de apreciación de la prueba, agregando que de haberse valorado correctamente la misma, en términos que la inversión tuviese por fin la instalación de una simple cafetería, no habría sido necesario darle un estándar de fábrica, reafirmando que se trata de un espacio destinado a la producción y elaboración de productos, como lo reconoció la SEREMI de Salud.

Además reseña la reclamante que sin fundamento alguno, el Tribunal infiere de su inspección, que la producción se haría en un local aledaño, al cual no ingresó en su visita. Señala que lo que pudo constatar es la conexión entre inmuebles colindantes, lo que permite suponer que ambas edificaciones complementan un proceso productivo y que la inversión realizada cuenta con las citadas áreas de bodega, almacenaje, salas de producción de helados y cocinas donde se elaboran platos preparados para venta en los locales de la empresa y pasillos de servicios para el tránsito de insumos como de productos elaborados de despacho a clientes y locales propios, y que esta nueva edificación está pensada para 15 o 20 años y para el crecimiento potencial de la cadena productiva, encontrándose además uno de los locales en calidad de arrendamiento, adicionando que el SII nunca fundó en sus liquidaciones el hecho que la producción se realizara en otras dependencias, sino que se limitó a expresar que no se tenía la calidad de productora ni prestadora de servicios, sino de mera comercialización de bienes. Así el Juez se escapa del reproche formulado por el SII.

Desarrolla en el punto III.1.8.- que aparte del hecho que en el inmueble de Av. España 01371 se realiza una actividad productiva, también se logró acreditar que servía para prestar un servicio de cafetería, que el SII desechó, en tanto lo estimó un acto de comercio, afirmación que supone desestimar el listado de homologación completa de actividades económicas efectuadas por el mismo SII y que este propio Servicio no reparó que correspondía a actividades código 561000, esto es, actividades de restaurantes y de servicio móvil de comidas (antes establecimientos de comida rápida), clasificando como una actividad de servicio. Señala luego en el punto III.1.9.- que no se valora la prueba rendida, en términos que se rechaza que no hay actividad productiva, sino que tampoco de prestación de un servicio, el que ha sido calificado por SERNATUR como un servicio turístico, habiendo prueba múltiple que permite arribar a la conclusión que la inversión apuntaba a la elaboración y producción de alimentos preparados para comerciar con terceros y en locales propios, incluso prestando el servicio de cafetería en una proporción del mismo.

Continua en el punto III.1.10.- indicando que el Considerando Octavo del fallo refiere al artículo 1698 del C.C. y 21 del Código Tributario, en cuanto a que el peso de la prueba recae sobre el contribuyente en materia de verdad de sus declaraciones o naturaleza de los antecedentes que discutan las liquidaciones objetadas, pero señalando que ello controvierte lo signado en el mismo art. 132 del CT en cuanto a que cada parte debe acreditar su pretensión en el procedimiento, lo que tiene relevancia toda vez que el fallo no reparó en la afirmación no probada del SII, en cuanto a que el crédito reclamado afectaría a le economía, por darle beneficios a actividades juzgadas como comerciales, aspecto que no ha sido acreditado, agregando a su vez que en un fallo del propio TTA confirmado por esta Corte se acogió que una empresa del giro estación de servicio se reconociese como beneficiaria de la Ley Austral respecto del equipamiento y construcciones que formaban parte de su activo fijo destinados a la elaboración de alimentos preparados, mediante el procesamiento de materias primas.

Prosigue en el punto III.1.11.- en cuanto el fallo también erra, al apreciar el documento recepción definitiva de la DOM, y en cuanto a que se destina un espacio físico para desarrollar un café con el nombre de “Bendito Café”, y en base a ello acreditar que corresponde a una actividad comercial, lo que contraría un fallo del mismo TTA, respecto de otro contribuyente, y acogido por esta Corte, en el sentido que el anteproyecto y certificado de recepción municipal pueden definirse como una “construcción comercial”, pero ello no necesariamente significa que esa obra nueva que debe cumplir con la normativa de urbanismo y construcción y cumplir con las exigencias de ese tipo de edificación, implique que el inversionista se vaya a dedicar, por esa mención a ejercer un comercio en el lugar y menos si lo ha declarado en sentido diverso.

Finalmente en este acápite, señala en el punto III.1.12.- que también es errado el no darle valor al certificado emitido por SERNATUR y que califica al servicio de cafetería como un servicio turístico, poniendo en duda además del lugar el registro voluntario en un organismo del Estado, toda vez que se trata de la definición de un órgano institucional del Estado que clasifica y califica las actividades turísticas y de su calidad, con independencia de la ubicación del local, que no alude a una locación como requisito para esa calificación de turístico. Tampoco es relevante la fecha de incorporación a ese Registro, siendo importante el hecho del éxito de ello, pues acredita que se trata de un servicio y además turístico, debiendo analizarse el punto por la facturación acompañada, que demuestra que la producción de helados del local se destina a hoteles y restaurantes, transformando a la empresa en proveedora de productos para esas empresas turísticas.

Señala luego el recurrente en el punto III.-2.- que ha habido una errada interpretación del derecho, citando en el punto III.-2.1.- que el Considerando DECIMO OCTAVO del fallo pretende demostrar que la mayor parte de la construcción del local se emplea para fines comerciales y solo en forma accesoria para producción y que, además por ser un café, sería actividad comercial, desechando se trate de actividad productiva, un servicio o un servicio turístico, consignando lo anterior literalmente en un pasaje de ese Considerando cuando describe que no se asiste a una prestación de servicios, sino a una transferencia de bienes físicos consumibles a cambio de un precio, pero no de una actividad en el marco de una inversión beneficiada con el crédito de la Ley Austral, incluyendo en la enumeración de fuentes de soda, salones de té, restaurantes u otros similares al establecimiento “XXXX o “XXX”, que realiza actos de comercio.

Continua en el punto III.2.2.- citando que está fuera de discusión que la normativa de la Ley N° 19.606 solo aplica a inversiones destinadas a la producción o prestación de servicios, pero que al calificar el SII en las liquidaciones reclamadas o en la respuesta a los reclamos de la recurrente que se trata de actividades comerciales de un “Café”, en razón que la superficie del espacio destinado a la cafetería es relevante y menor y accesorio el destinado a la producción, basándose para ello en la declaración jurada del representante de la empresa el que aludiría a esa actividad, que se juzga como comercial, el fallo ha reconocido esos argumentos, pero vulnerando normas del ámbito tributario no consideradas.

Señala al efecto en su punto III.2.3.- que es improcedente fundar el fallo en las disposiciones del Código de Comercio, puesto que la actividad de su representada no puede vincularse a una alusión a obligaciones entre comerciantes, sino a normas tributarias que regulan la relación contribuyente - fisco y sus obligaciones impositivas, siendo las liquidaciones objetadas relacionadas con el uso de un crédito de impuesto de primera categoría y discutiéndose su correcta determinación. Por ende, no se puede remitir para calificar una actividad de la empresa a normas del Código de Comercio, sino a las normas tributarias. Luego señala en el punto III.2.4.- que el Juez debió resolver y explicar porque no consideró a su representada como empresa de producción y elaboración de productos, como sí lo reconoció la SEREMI de Salud de Magallanes, citando que la actividad productiva es sinónimo de actividad industrial, en los términos tributarios definidos por la reglamentación de la Ley del IVA, que define la noción de industria sobre la base del conjunto de actividades desarrolladas en fábricas destinadas entre otras a la elaboración, transformación, confección y envasamiento de sustancias y que, conforme a la prueba rendida, código de actividad económica, facturación y resolución de la autoridad sanitaria la empresa realiza actividad industrial.

Indica también en los puntos III.2.5.- y 2.6.- que para el caso que se desestime que la empresa desarrolla actividad productiva, cabe formularse si desarrolla entonces un servicio de cafetería y bajo ese supuesto y conforme al artículo 2° de la Ley del IVA que cita y define el concepto de “servicio”, se estaría en presencia de una acción o prestación que genera rentas provenientes de un capital y afectas a la Ley de la renta, actividad comercial que clasificaría dentro de la mencionada noción de servicio, conforme a la Ley de Impuestos a las Ventas y Servicios (IVA) y concordante con la homologación de los códigos de actividad económica y el listado de homologación del SII y con el giro de “Actividades de restaurantes y de servicio móvil de comidas” de la empresa, por lo que el fallo debió apreciar, y no lo hizo equivocadamente, que la actividad desarrollada por la reclamante es un “SERVICIO”. Consigna que ello es relevante, puesto que la Ley N° 19.606 no define la actividad comercial y tampoco lo hace la normativa tributaria, acudiendo el SII en forma errónea a una remisión a la normativa comercial y particularmente al artículo 3. Por último, la reclamante señala supletoriamente, punto III.2.7.- que en el evento que se estimara que un tercio del edificio comprende la zona de cafetería, el fallo debió reconocer que a zona restante del edificio aplica para ser beneficiada por la Ley Austral, toda vez que el resto está destinado a la producción y elaboración de productos e incluso cuenta con una resolución sanitaria.

En el punto IV. la reclamante señala que el Juez funda su fallo en declaraciones juradas del representante de la empresa hechas en la etapa de fiscalización. Cita que sus declaraciones son similares y que la segunda corresponde una rectificación o complementación, que ambas dan cuenta del giro de la empresa, incluyendo la fabricación de productos y con independencia de la denominación del proyecto, que describe las distintas zonas o áreas, las que se condicen con las superficies indicadas y, que negar valor a la declaración jurada complementaria, implica atribuir a su parte mala fe, siendo la misma irrelevante pues el SII nunca concurrió en el proceso de fiscalización a recorrer las instalaciones, lo que le habría permitido darse cuenta de la naturaleza de ellas.

En el punto V.- Ventas de productos, el reclamante señala que el Considerando DECIMO OCTAVO consigna que se ha demostrado que la mayor parte de la construcción de Av. XXXX se emplea como local comercial en donde se pueden adquirir bienes tales como café, pasteles, sandwich, bebidas envasadas y un sinnúmero de abarrotes, dulces, galletas, frutos secos, etc, o sea, actividad comercial prioritaria y solo una accesoria menor de producción, citando que la alusión a la expresión “mayor parte” es indefinida; que tampoco se ajusta a la verdad que la superficie de atención a público sea significativa (solo representa un 1/3 del local); que no debiera otorgarse el crédito tributario toda vez que en la actualidad funciona un emporio, en circunstancias que se trata de una cafetería, puesto que ello no considera que producto de la excepcional circunstancia de la pandemia, no se prestan servicios normales de cafetería desde marzo de 2020, pero sin que se hayan dejado de comercializar productos fabricados en el mismo local, según dan cuenta los documentos acompañados, añadiendo que causa extrañeza esta argumentación toda vez que al negar el beneficio del crédito tributario en razón de un cambio de giro de la explotación, se está reconociendo que la cafetería es catalogada como servicio, pues no se puede perder algo que no se tenía. Prosigue en el punto VI.- y en cuanto a la multa, que el fallo desestima liberar a su representada de dicha carga por infracción al art. 97 N° 11 del Código Tributario, en atención a que no se habría rendido prueba y se daría el supuesto del inciso 2° del art. 92 del mismo texto y tampoco se acreditaron que haya atenuantes para rebajarla. Al respecto señala en los puntosVI.- 2.- y 3.- que el artículo 97 N° 11 que transcribe y que se supone infringido no es tal, pues no procede fundar multa alguna considerando que no se configura ninguno de los hechos que tipifican una infracción tributaria. Añade quea la luz de lo expuesto no es posible concluir una omisión en la declaración de los impuestos de su parte, pues se ha actuado conforme a la ley, particularmente conforme al artículo 2 inciso 2° de la Ley N° 19.606 y en cuanto a que se procedió a usar el crédito tributario en la primera declaración anual de renta que correspondía y luego de haberse terminado y recepcionado las obras, hecho que también marcó el inicio del plazo del SII para efectos de fiscalización. Además agrega que si por alguna razón no se pagó el impuesto íntegro, ello obedece a que se tenía la convicción que la inversión efectuada aplicaba para efectos del beneficio de la Ley N° 19.606, citando también en el punto VI.- 4.- que al contrario de lo que reseña el fallo, sí se rindió prueba, consignando que de acuerdo a los formularios 22 de los AT 2017 y 2018, presentadas las rentas con devolución, ambas fueron rechazadas por inconsistencias y posteriormente autorizadas, por lo que no se cumple la tipificación. Y no solo eso, puesto que el SII después de revisar durante varios meses, autoriza las devoluciones, para el año 2017 el 14/12/2017 y para el año 2018 el 15/10/2020 y después decide fiscalizar objetando los créditos por Ley Austral, lo que lleva a preguntarse las razones de estas inconsistencias y cambios y a afirmar que no se incurrió en infracción al artículo 97 N° 11 del Código Tributario. En subsidio, y para el evento que se confirme la aplicación de multas, solicita que los hechos alegados configuren atenuante fundada para rebajarla al mínimo.

Señala en el punto VII.- que su representada siempre ha actuado de buena fe y ello se denota en la presentación de las rentas AT 2017 y 2018, en el aporte de los antecedentes pedidos por el SII, en la entrega de las declaraciones juradas que prueban la naturaleza productiva de la empresa y su decisión de aumentar la superficie de producción para enfrentar el aumento de ventas y que debe llevar a que el SII reconozca los efectos que derivan de los negocios celebrados dentro del giro de la empresa, documentados, aceptados y no objetados y que demuestran la compra de materias primas o insumos que son transformados en productos para su venta; agregando que esa buena fe también se expresa en que el SII después de efectuar una revisión autorizó la devolución de ambas rentas objetadas, sin indicar la existencia de reparos por la utilización de créditos de la Ley Austral, lo que atenta contra la teoría de los actos propios y principio de certeza, aludiendo finalmente en este punto que esa teoría además colisiona con las circunstancia que mientras un órgano del Estado reconoce y autoriza a la empresa para fabricar o producir o la reconoce como prestadora de servicios y de carácter turística, el SII, también órgano estatal desconoce el cumplimiento de la normativa sanitaria y la priva de esa calidad o no la reconoce como prestadora de servicios forzando una interpretación, en consecuencia que el Estado es uno solo y no puede haber descoordinación entre sus órganos, respecto de la calidad de una empresa que desarrolla sus actividades con apego a la ley.

Por último y antes de formular las peticiones concretas ya reseñadas, la recurrente pide, punto VIII.- que no se le condene en costas para el caso que se confirme el fallo, toda vez que ha tenido motivo plausible para litigar, como lo demuestra la revisión que el SII hizo de las rentas AT 2017 y 2018 autorizando devoluciones sin reparos por los créditos usados por inversión de la Ley Austral.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

Se reproduce la sentencia en alzada con sus considerandos y citas legales, y además se agrega:

PRIMERO: Que tal como se estableció en el considerando tercero del fallo recurrido constituyen hechos no controvertidos e indubitados:1).- Que, la contribuyente XXXX, R.U.T. N° XXXX, es una empresa que tributa en base a renta efectiva, con contabilidad completa y; 2.- Que la contribuyente, la XXXX, R.U.T. N° XXXX, es propietaria de un bien raíz ubicado en Avenida XXXX N° XXXX de Punta Arenas, de una superficie construida de 471,25 metros cuadrados.

SEGUNDO: Que también resulta menester consignar que tal como lo refiere el fallo recurrido, en nuestro ordenamiento jurídico, corresponde a los propios contribuyentes y con la periodicidad que establece el sistema normativo tributario, la confección, declaración y pago de los tributos pertinentes en arcas fiscales, obligación que tiene como contrapartida las facultades fiscalizadoras del Servicio de Impuestos Internos, para impugnar y/o observar las declaraciones y determinaciones de los tributos efectuados por los contribuyentes y que, en ese contexto de uso de atribuciones legales fiscalizadoras, se ha verificado un procedimiento que culminó con la emisión de las Liquidaciones N° 55, de fecha 30 de julio de 2020 y Números 56 y 57, ambas de fecha 27 de agosto de 2021, las cuales son objeto de reclamo.

En concordancia con lo indicado, y de conformidad a los artículos 1698 del Código Civil y 21 del Código Tributario, compete entonces al contribuyente probar la veracidad de sus declaraciones o la naturaleza de los antecedentes que controvierten las Liquidaciones objetadas, conteniendo la segunda disposición legal una ratificación particular de este principio, en cuanto reseña “que corresponde al contribuyente probar con los documentos, libros de contabilidad u otros medios que la ley establezca, en cuanto sean necesarios u obligatorios para él, la verdad de sus declaraciones o la naturaleza de los antecedentes y monto de las operaciones que deban servir para el cálculo del impuesto.

El servicio no podrá prescindir de las declaraciones y antecedentes presentados y/o producidos por el contribuyente y liquidar otro impuesto que de ellos resulte, a menos que esas declaraciones, documentos, libros o antecedentes no sean fidedignos”. Y remata, respecto de eventuales liquidaciones objetadas, y para efectos de su anulación o modificación, señalando que “el contribuyente deberá desvirtuar con pruebas suficientes las impugnaciones del servicio, en conformidad a las normas pertinentes del Libro Tercero”.

TERCERO: Que, en lo general y normativo la discusión se centra en la aplicación de la Ley N° 19.606, también denominada Ley Austral, cuerpo legal que establece incentivos para el desarrollo económico de las Regiones de Aysén y Magallanes y de la Provincia de Palena y que prescribe en su

artículo 1°: “Los contribuyentes que declaren el Impuesto de Primera Categoría de la Ley de Impuesto a la Renta sobre renta efectiva determinada según contabilidad completa, tendrán derecho, hasta el 31 de diciembre del año 2035, a un crédito tributario por las inversiones que se efectúen en las regiones XI y XII y en la provincia de Palena, destinadas a la producción de bienes o prestación de servicios en esas regiones y provincias, de acuerdo a las disposiciones del presente Capítulo.

Los contribuyentes tendrán derecho a este beneficio respecto de todos los bienes incorporados al proyecto de inversión a la fecha indicada en el inciso precedente, no obstante que la recuperación del crédito podrá hacerse hasta el año 2055. El crédito será equivalente al porcentaje establecido en el inciso final de este artículo sobre el valor de los bienes físicos del activo inmovilizado que correspondan a construcciones, maquinarias y equipos, incluyendo los inmuebles destinados preferentemente a su explotación comercial con fines turísticos, directamente vinculados con la producción de bienes o la prestación de servicios del giro o actividad del contribuyente, adquiridos nuevos o terminados de construir en el ejercicio. Para tal efecto, dicho valor será actualizado al término del ejercicio de conformidad con las normas del artículo 41 sobre Impuesto a la Renta y antes de deducir las depreciaciones correspondientes…” para señalar luego y en otros pasajes que “Sin perjuicio de lo señalado en los incisos anteriores, también tendrán derecho al crédito los contribuyentes que inviertan en la construcción de edificaciones destinadas a actividades productivas o de prestación de servicios educacionales, de salud o de almacenaje, y las destinadas a oficinas o al uso habitacional que incluyan o no locales comerciales, estacionamientos o bodegas. Este crédito operará respecto de edificaciones terminadas de construir en el ejercicio respectivo, según su valor actualizado a término del mismo período, de conformidad con las normas del artículo 41 de la Ley sobre Impuesto a la Renta y antes de deducir las depreciaciones correspondientes.

Para los efectos del beneficio referido no podrán considerarse dentro de la inversión los bienes no sujetos a depreciación, aquellos que para efectos tributarios tengan una vida útil inferior a tres años y los vehículos motorizados en general, con excepción de aquellos vehículos especiales fuera de carretera con maquinaria montada y de los señalados en las letras a) y b) anteriores. Asimismo, el beneficio no podrá impetrarse más de una vez para el mismo bien o inmueble”.

CUARTO: Que en lo particular y fáctico la discusión se centra en el hecho medular sí la entidad recurrente, esto es, la XXXX, R.U.T. N° XXXX, quien impugna las Liquidación N° 57 de fecha 30 de julio de 2020 y las Liquidaciones Números 55 y 56 ambas de fecha 27 de agosto de 2021 y relacionadas con inversiones acogidas a la Ley Austral, cumple o no con los requisitos para que esas inversiones puedan calificarse dentro de la hipótesis de productivas o de prestación de servicios que exige dicha normativa, para efectos de obtener o impetrar el beneficio de crédito tributario en relación al pago de Impuesto de Primera Categoría.

QUINTO: Que en ese orden de ideas es menester precisar que tal como se reseñó anteriormente, resulta un hecho no discutido que la recurrente XXXX, adquirió el inmueble ubicado en XXXX de la Comuna de Punta Arenas y que conforme a la prueba rendida consta que con fecha 5 de agosto de 2016 y de acuerdo con el Certificado de Recepción Definitiva N° 491 emitido por la Dirección de Obras de la Ilustre Municipalidad de Punta Arenas (DOM)se materializó en dicho inmueble un proyecto de “Local Comercial, Panadería y Bodega”, con una superficie total construida de 471,25 metros cuadrados y superficies parciales interiores de Local Comercial y Panadería Primer Piso de 325,25 metros cuadrados; Bodega 1 Primer Piso de 72,75 metros cuadrados y Bodega 2 Primer Piso de 73,75 metros cuadrados. Del mismo modo está también acreditado que en relación al inmueble en cuestión se destinó una parte de su espacio físico para el funcionamiento de la actividad comercial de un “café” identificado con el nombre de fantasía de “XXXX”; que la recurrente tiene dentro de sus giros y para el desarrollo de su actividad económica los de “elaboración de productos de panadería y pastelería” y “actividades de restaurant y de servicio móvil de comida” (códigos 107100 y 561000, respectivamente); que la recurrente posee una autorización sanitaria emitida por la SEREMI de Salud de fecha 27 de marzo de 2016 que permite al local de Avenida XXXX su funcionamiento para la elaboración de alimentos de consumo, y que para efectos de la prestación de servicios de naturaleza comercial con fines turísticos y en cuanto servicio de cafetería, la recurrente se encuentra inscrita en el registro que al efecto lleva el Servicio Nacional de Turismo (SERNATUR).

SEXTO: Que sin perjuicio de lo reseñado, consta también en autos que la recurrente emitió voluntariamente, a través de su representante legal, una declaración jurada simple al ser requerido por el Servicio de Impuestos Internos en la instancia de verificación inicial de la pertinencia del crédito tributario previsto en la Ley N° 19.606 y que reza: “Construcción nueva de un edificio destinado a ser una cafetería, llamado XXXX, sin incluir el costo del terreno”, declaración que no obstante ser modificada posteriormente en cuanto a sus alcances, para señalar que el proyecto comprendía la construcción nueva de un edificio destinado a la fabricación de productos alimenticios terminados con consumo en el local llamado “XXXX”, tiene plenos efectos jurídicos en términos que ese reconocimiento unido a otros antecedentes permiten fijar la intención objetiva del proyecto.

Asimismo, y en similar sentido el examen de la distribución de la superficie total de la construcción nueva edificada, arroja que la superficie sustancial del proyecto de inversión, equivalente a un porcentaje cercano al 70 % y correspondiente a 325,25 metros cuadrados, se correspondía con un área destinada al funcionamiento de un local comercial. Adicionalmente, de esa superficie mencionada, 151,27 metros cuadrados de la misma, están conforme a un plano de esquemas de superficies adjuntado, destinados para el funcionamiento de una cafetería, descripción que denota la actividad comercial y principal emprendida. Lo anterior, sin perjuicio que existen otras áreas que también pueden vincularse a la señalada actividad de cafetería tales como cocina, sala piletero y oficina y, que, consiguientemente reducen en mayor medida, cualquier afectación de esas dependencias a un proceso esencialmente productivo.

Dicha afirmación es a su vez respaldada con la Inspección Personal practicada por el propio Tribunal, quien estableció en terreno que el local en comento no evidenciaba sino el desarrollo principal de una actividad comercial, sin que se apreciara amén de una cocina para la elaboración de platos de comida, una dependencia menor con una máquina para producir helados artesanales y una vitrina con productos de exhibición al público, la existencia de máquinas o lugar de conservación de productos elaborados, infiriendo adicionalmente que esa producción ocurre en un inmueble aledaño comunicado y colindante ligado a la reclamante y signado bajo el rótulo de “Bendito Pan Panadería, Pastelería y Almacén”. Lo anterior, sin perjuicio que en esa misma constatación en terreno, el sentenciador estableció que en el local en cuestión se podía adquirir además de café, pasteles, sandwichs y otras especies tales como bebidas envasadas, abarrotes, dulces, etc, es decir una multiplicidad de productos de la más variada índole existentes en las estanterías del local, actos que denotan una actividad comercial principal y solo una accesoria de producción y, que por consiguiente, se alejan del espíritu y alcance de aplicación de los beneficios de la Ley Austral.

Adicionalmente, abonan el aserto anterior la constatación en terreno y en su oportunidad, hecha por el Servicio de Impuestos Internos y en orden a que en el local en cuestión no se apreciaba la existencia de maquinaria industrial y el hecho que durante el análisis contable efectuado por ese mismo Servicio de la descripción de la inversión en activo fijo inmovilizado, se apreció que no daba cuenta de la adquisición de elementos para la instalación de una fábrica o elaboradora de productos, sino que ella se correspondía con la mera implementación comercial de una cafetería.

Por último, y sobre el punto, y a diferencia de lo sostenido por la apelante, consta que el sentenciador se hizo cargo del análisis de la prueba testimonial prestada por la reclamante, en el mismo Considerando DECIMO OCTAVO, incisos 1° y 2° en términos de desestimarla por dos razones, en primer lugar por la calidad de representante legal y copropietario de la empresa recurrente de uno de lo deponentes y de las calidades contractuales que los ligaban a la misma empresa de los demás (asesores y dependientes) y, en segundo lugar, en razón que sus dichos que avalaban un proyecto de inversión y actividad productiva en el local en cuestión, no eran congruentes con las demás pruebas allegadas al proceso y que en el mismo Considerando desarrolla.

SÉPTIMO: Que conforme a lo anterior se puede concluir que la actividad medular que se desarrolla en el local de Avenida XXXX corresponde a una actividad comercial de cafetería en los términos fijados por el artículo 3 N° 5 del Código de Comercio y no a una de alcance productivo, de fabricación o elaboración de productos en ese local, en el sentido de “transformar una cosa u obtener un producto por medio de un trabajo adecuado”, razón por la cual y desde esta perspectiva no puede acogerse que esa actividad fabril residual o secundaria origine impetrar el beneficio de crédito tributario en relación al Impuesto de Primera Categoría para efectos de inversiones acogidas a la Ley Austral, beneficio cuya concesión es además de interpretación restrictiva.

OCTAVO: Que desde ese ángulo no se visualiza que el sentenciador recurrido, haya incurrido en el análisis y ponderación de la prueba rendida de conformidad a las normas de la sana crítica y vertida en su razonamiento del Considerando DÉCIMO OCTAVO, en un fallo que adolezca en este punto, de falta de fundamentación o incurrido en omisiones y que, por el contrario, el mismo contiene suficientes razones jurídicas, lógicas, científicas y técnicas para concluir que las pretensión de la recurrente de impetrar el beneficio de crédito tributario no se ajusta a derecho y que procede sea

rechazada.

NOVENO: Que cabe agregar que el razonamiento efectuado es plenamente congruente con el reconocimiento de la no discusión o debate acerca del hecho que el contribuyente presentaba varios giros para el desarrollo de su actividad económica, entre ellas la de “elaboración de productos de panadería y pastelería” o para el hecho que también se tuvo en cuenta que contaba con la respectiva autorización sanitaria emitida por la autoridad pertinente. Lo anterior, porque en cuanto al primer aspecto, esa denominación de giro alegada como elemento para establecer que se estaba en presencia de un local fabril, configura a la luz de los demás elementos examinados, solo una mera referencia que no permite suponer o concluir que de ello se deriva, en la realidad, el desarrollo efectivo de esa actividad, sin perjuicio de precisar que el elemento a ponderar guarda relación con la inversión concreta efectuada, y no con su expresión nominal, agregándose por lo demás que esa calidad de establecimiento fabril no pudo ser avalada por el propio contribuyente y fue concretamente desestimada. En cuanto a la autorización sanitaria alegada como fundamento de un reconocimiento del desarrollo de una actividad fabril, su alcance es evidentemente restrictivo y sanitario y solo permite aseverar que en relación a la elaboración de alimentos de consumo al interior del local sometido a evaluación (lo que no supone necesariamente la producción a escala de los mismos o el reconocimiento para efectos tributarios que se materializa esa actividad fabril) este cuenta o cumple con los requisitos exigidos por la autoridad de salud competente.

DÉCIMO: Que en relación a la aseveración que aun desechándose la argumentación que al interior del inmueble en cuestión se desarrollaba una actividad productiva o fabril que pueda acogerse a los beneficios tributarios consagrados en la Ley Austral, para sostener que en la especie igualmente se está en presencia de una prestación de servicios comerciales de cafetería o servicios de cafetería turísticos que califica para obtener o impetrar ese beneficio, por su propia naturaleza o por su alcance preferentemente turístico, y aspecto también rechazado por el sentenciador, se señala lo siguiente. Que, en ese orden de ideas debe tenerse presente la cita que hace el sentenciador para la acepción del término “café”, según el Diccionario de la Real Academia española y que reza: “establecimiento donde se vende y toma esta bebida y otras consumiciones”, acepción que conlleva a la luz de los elementos de prueba agregados y a la inspección personal del tribunal efectuada, que existe plena congruencia de esa definición con el escenario comercial constatado en la realidad y de lo cual se desprende o colige que en ese inmueble se desarrollaban de manera corriente y cotidiana actos de comercio en los términos del artículo 3 N° 5 del código del ramo, esto es, bajo la mera fórmula de transferencias de bienes, escenario excluyente en su espíritu, texto e instrucciones emitidas por el Servicio de Impuestos Internos como compatible para hacer posible la aplicación y beneficios de la Ley Austral alegada por la apelante e interpretación que además resulta armónica con el carácter de actos comerciales dados a otras actividades similares, tales como las vinculadas al quehacer de fuentes de soda, salones de té, restaurantes, etc. Bajo esa perspectiva fáctica y normativa, no se aprecia una “prestación de servicios” de cafetería en los términos sostenidos por el recurrente, vale decir, sobre la base de definir la noción de servicio como una acción o prestación que genera una renta de capital en los términos de la normativa del Impuesto a las Ventas y Servicios (IVA) e Impuesto a la Renta, toda vez que el propio Servicio ha definido en la Circular N° 66 y para efectos de la Ley Austral que “las empresas de servicios deben estar referidas, en su alcance natural, a aquellas que efectúan prestaciones de servicios a terceros, que no implican una transferencia de bienes”, elemento que no concurre en la especie, amén que el propio Código Tributario, en su artículo 2 y ante falta de una norma especial precisa la posibilidad de remisión, en este caso a disposiciones del Código de Comercio y particularmente en materias de “actos de comercio”, en lo no previsto por esa legislación. Sobre el particular se señala que nada cambia ni agrega y en lo sustancial la recurrente al señalar que la empresa en cuestión posee un giro de “Actividades de restaurantes y de Servicio móvil de comidas”, afectas a IVA servicio. De tal suerte que en este punto y conforme a lo expresado por el Tribunal a quo, se confirma el criterio y razonamiento expuesto en el Considerando DÉCIMO OCTAVO del fallo, puesto que se condice con la prueba examinada y su apreciación conforme a las normas de la sana crítica.

UNDECIMO: Que, en cuanto a la aseveración de la apelante, ligada a que la ”prestación de servicios de cafetería”, estaría igualmente comprendida dentro del marco que permite acogerse a los beneficios de la Ley Austral (en su Art. 2) y, en consecuencia hace pertinente la revocación del fallo, toda vez que la empresa XXXX habría invertido en un inmueble preferentemente destinado asu explotación comercial con fines turísticos, afirmación que además asienta con el reconocimiento del carácter de turístico de su local y que proviene de su registro o inclusión en ese segmento por parte de un organismo estatal, el Servicio Nacional de Turismo (SERNATUR), huelga señalar lo siguiente.

Que, efectivamente y tal como indica el sentenciador en el Considerando DÉCIMO OCTAVO del fallo, el local comercial objeto de la inversión en cuestión no se ubica en una zona o área particularmente turística, sino en un sector de características netamente comerciales tales como supermercados, farmacias, locales de comida rápida y fruterías, siendo notorio que por su emplazamiento el público y consumidor habitual que accede al mismo, es la población del lugar o los residentes de la ciudad de Punta Arenas quienes requieren de su actividad comercial y no, puntual y mayoritariamente, el segmento de turistas. Por lo demás, la inclusión del local en el registro de SERNATUR, corresponde a una decisión de inscripción voluntaria de la empresa, que además se concretó con posterioridad a la fecha de Liquidación N° 57 de julio de 2020 (fue en agosto del mismo año) y no puede pretenderse, como lo razona el juez a quo que, bajo esa mirada, la inversión objetada pueda adscribirse a los beneficios de la Ley 19.606.

DUODÉCIMO: Que, en resumen y en relación a la pretensión principal de la apelante, que se revoque el fallo y se acojan los reclamos tributarios interpuestos en contra de las Liquidaciones Números 57 de fecha 30 de julio de 2020 y Números 55 y 56 de fecha 27 de agosto de 2021, esta Corte comparte lo resuelto por el Tribunal a quo, quien desestimó esas alegaciones y, en consecuencia no se dará lugar, en este punto, al recurso de apelación incoado.

DECIMOTERCERO: Que respecto de la pretensión de la apelante para el evento de confirmación del fallo y en orden a solicitar se proceda a liberar o rebajar a su parte las multas impuestas por aplicación del artículo 97 N° 11 del Código Tributario, puesto que no concuerda con el razonamiento del sentenciador en orden a que omitió declarar en todo o parte los impuestos recargados o retenidos y que ello fue detectado por el Servicio de Impuestos Internos en el contexto de un proceso de fiscalización, toda vez que afirma haber actuado en los términos que la propia Ley N°19.606 autoriza, esto es, mediante la deducción del crédito que debe pagar el contribuyente de impuesto en primera categoría a contar del año de construcción del bien, lo que se demuestra del hecho que procedió a usar el mismo luego de terminadas y recibidas las obras por la Municipalidad de Punta Arenas y que en ese proceso fue posteriormente fiscalizado y bajo la premisa que la inversión efectuada estaba adscrita a la Ley Austral, argumentando adicionalmente que las declaraciones presentadas para los años tributarios 2017 y 2018 fueron rechazadas por inconsistencias, para luego de varios meses dar paso a devoluciones de impuestos y finalmente a un proceso de fiscalización por objeción de los créditos de la Ley Austral, largo camino que avala no se ha incurrido en infracción del artículo 97 N° 11 del Código Tributario, se indica lo siguiente.

Que, efectivamente y tal como lo reseña el apelante, en este pasaje no se comparte el criterio del sentenciador, puntualmente en lo concerniente que a falta de prueba no rendida por las partes, se da sin más trámite el supuesto del artículo 97 N° 11 Código Tributario para aplicarla en su totalidad o sin atenuantes. Lo anterior, porque de los profusos antecedentes acompañados, se puede colegir que el contribuyente presentó su declaración de impuesto para los años 2017 y 2018 y lo hizo bajo el supuesto que le asistía, aunque equivocadamente, el derecho a impetrar los beneficios de la Ley Austral por el desarrollo e inversión en un proyecto que reunía las exigencias de esa ley y que, en ese contexto dinámico y de una exhaustiva y compleja fiscalización posterior, se estableció que no era pertinente por su naturaleza eminentemente comercial. En razón de lo anterior, se estima que existen antecedentes para acoger la petición de la apelante en el sentido que se proceda a declarar se exonere a la recurrente apelante de la aplicación de multas impuestas, siendo además innecesario y por lo recién citado, emitir un pronunciamiento accesorio respecto de la rebaja supletoriamente alegada.

DÉCIMOCUARTO: Que atendida la declaración que se estará a acoger la petición de la apelante en orden a no dar lugar a la aplicación de multas en su perjuicio, también se declara que se revoca el fallo en lo concerniente a la condena en costas, toda vez que la recurrente ha tenido entonces motivo plausible para litigar.

Por estas consideraciones y visto, además lo dispuesto en los artículos 2, 17, 18, 21, 26, 29 y siguientes, 115, 117, 123, 124, 125, 129, 130, 131, 131 bis, 132 y siguientes del Código Tributario; Ley N° 19.606; artículos 144 y 170 del Código de Procedimiento Civil, y demás normas legales citadas y pertinentes,

SE RESUELVE:

QUE SE CONFIRMA la sentencia en alzada de fecha veintiséis de julio de dos mil veintidós, dictada por el Tribunal Tributario y Aduanero de Punta Arenas, en autos RUC 21-9-0000208-K, RIT GR-09-00003-2021, y que rechaza las reclamaciones interpuestas por el abogado XXXX, R.U.T. N° XXXX, en representación de la XXXX, R.U.T. N° XXXX, ya individualizados, en contra de la Liquidación N° 57, de fecha 30 de julio de 2020, y de las Liquidaciones N° 55 y 56, ambas de fecha 27 de agosto de 2021, CON DECLARACIÓN que se revoca el fallo solo en cuanto se condena a dicha parte a la aplicación de multas y a la condena en costas, por estimarse que tuvo motivo plausible para litigar.

Se deja constancia que no firma el Ministro Suplente Sr. Claudio Jara Inostroza, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo, por haber cesado en su cargo de Ministro Suplente.

Regístrese y devuélvase.

Rol N°11-2022