“San Miguel, veintinueve de Julio de dos mil catorce.

VISTOS:

Se reproduce la sentencia en alzada con excepción de las letras f) y g) de su considerando décimo séptimo y el párrafo 3) de su considerando vigésimo segundo, que se suprimen.

Y SE TIENE EN SU LUGAR Y ADEMAS PRESENTE:

PRIMERO: Que, se han elevado estos autos provenientes del Tercer Tribunal Tributario y Aduanero de Regional Metropolitana de Santiago, por apelación interpuesta por la parte de don Xxxxxxxxxxxxxxen contra de la sentencia definitiva de 31 de marzo de 2014, dictada por doña yyyyyyyyy, la cual rechaza la excepción de prescripción opuesta por el contribuyente, y hace lugar, en parte, al reclamo de fecha 19 de junio de 2013, ordenando la reliquidación parcial de la Liquidación nº116000000003 de 4 de marzo de 2013, sin costas.

SEGUNDO: Que el recurrente solicita:

1.-) Corrección de los vicios, abusos y faltas ocurridas en el proceso y en la sentencia definitiva, declarando en virtud de ello que: a.-) El incidente de nulidad procesal de lo principal de fojas 36, corresponde a uno procedimental; b.-) Que la Juez a quo era la competente para resolverlo; c.-) Que con la negativa del tribunal de conocerlo ni resolverlo, se ha infringido el artículo 76 de la Constitución Política y el inciso 2º del artículo 10 del Código Orgánico de Tribunales, en relación con lo previsto en el artículo 2º del Código Tributario; d.-) Que se revoquen las resoluciones de 12.07.13 y 23.07.13, declarando que ellas violentan las garantías del debido proceso; e.-) Que se declare que las probanzas acompañadas legalmente por el incidentista no fueron ponderadas y que ellas acreditan que tanto la citación como la liquidación no han sido notificadas de la manera que ordena el artículo 11º del Código Tributario; f.-) Y en virtud de lo anterior, hacer lugar al incidente promovido a fojas 36.

2.-) Que, una vez corregidos los vicios materia del primer capítulo de la apelación, se revoque el fallo en alzada y se haga lugar a la excepción de prescripción del primer otrosí de fojas 36.

3.-) En subsidio de lo anterior, que se revoque parcialmente la sentencia recurrida, dejando sin efecto los montos determinados en los numerales 7 y 8 del considerando 14º, y que se dejen sin efecto las partidas correspondientes a las reinversiones efectuadas el 9 de enero de 2009 por $15.665.952=, y el 19 de enero de 2009 por un monto de $10.000.000=.

TERCERO: Que, en cuanto al primer capítulo del recurso de apelación, debe tenerse presente que a fojas 131 y por resolución de 12 de junio de 2013, el tribunal de primera instancia procede a resolver el incidente de nulidad promovido por el reclamante en lo principal de fojas 36, rechazándolo por una serie de motivos, entre ellos que la nulidad de derecho público no era una materia que pudiera ser resuelta por los Tribunales Tributarios y Aduaneros.

Es decir, el tribunal emitió pronunciamiento sobre el incidente, no solo en cuanto a la falta de competencia para pronunciarse sobre una nulidad de derecho público, sino que además, arriba a la conclusión de que el acto impugnado no irrogaba a la parte un perjuicio solo reparable con la declaración de nulidad, según se razona en el párrafo 2º del considerando 8º de la resolución que resolvió el incidente, por lo que la apelación sobre este aspecto no puede prosperar.

CUARTO: Que, en lo relativo al rechazo de la excepción de prescripción, esta Corte comparte los fundamentos esgrimidos por la señora Juez a quo, por lo que igualmente se rechazará el recurso a su respecto.

QUINTO: Que, en lo que concierne a la petición subsidiaria del tercer capítulo del recurso, en cuanto a revocar la sentencia en aquella parte que no tiene por justificada la inversión por $10.000.000.- y teniendo presente que ella no se encuentra justificada en autos al tenor de lo razonado en el motivo 14º del fallo que por esta vía se revisa, se confirmará lo obrado por el Servicio Fiscalizador, esto es, que por no haberse acreditado su origen de acuerdo con el artículo 70 de la Ley de la Renta, se presume afecta a Impuestos de Primera Categoría y retiradas de la actividad empresarial del reclamante, procediendo respecto de ella a la correcta aplicación de dicho impuesto, además del Impuesto Global Complementario.

SEXTO: Que, respecto de la suma cuestionada por el Servicio de Impuestos Internos, consistente en la cantidad de $15.665.952=, corresponde a la cifra que el día 9 de enero de 2009 el contribuyente mantenía en un Fondo Mutuo en Santander Asset Management, monto que tuvo precedentes por similares cantidades depositadas en fondos mutuos en la misma entidad y desde el año 2007, siendo el rescate más cercano que efectuó en dicha institución el 24 de noviembre de 2008, esto es, entre el rescate y la inversión transcurrieron aproximadamente 45 días.

SEPTIMO: Que, la Circular 08 de 7 de Febrero de 2000 del Servicio de Impuestos Internos, que imparte instrucciones sobre fiscalización de inversiones, gastos y desembolsos, dispone en el párrafo 3º de la letra b) del número 2 del Capítulo I, al tratar de los hechos a probar por el contribuyente respecto de una inversión fiscalizada, que “Respecto de aquellos contribuyentes no obligados a llevar contabilidad completa y que no se encuentren en los casos previstos en el artículo 71° de la Ley sobre Impuesto a La Renta, el Servicio presumirá la mantención de los recursos en el patrimonio del contribuyente cuando entre la fecha de la obtención de los fondos y la correspondiente inversión, gasto o desembolso ha mediado un lapso igual o inferior a un año, y siempre que el Servicio no demuestre que efectuó otras inversiones o egresos a los cuales pudo haber aplicado dichos fondos”.

OCTAVO: Que, es un hecho no controvertido que entre la fecha del rescate y la de la inversión transcurrieron 45 días. Luego corresponde determinar si entre dichas fechas existen otras inversiones que se tuvieron por justificadas, y a las que se pudo haber aplicado los fondos rescatados, o bien si con los antecedentes que obran en la causa, puede presumirse que la inversión objetada fue efectuada con el producto del rescate efectuado en noviembre de 2008.

NOVENO: Que, no siendo posible determinar en el caso de autos de forma fehaciente, que la inversión objetada fuera efectuada con el dinero proveniente del rescate de fondos mutuos, ya que, aunque solo transcurrieron 45 días entre ambos eventos, el contribuyente efectuó además otras inversiones en ese lapso que también pudieron ser solventadas con el producto de dicho rescate, sólo queda recurrir a la apreciación comparativa de las presunciones que obran a favor y en contra del contribuyente, y en virtud de dicho análisis, arribar a la conclusión que corresponda.

DECIMO: Que, en contra del contribuyente, se le imputa que durante el plazo de 45 días que transcurrió entre la fecha del rescate y la de la inversión, en las cuales podría haber usado los dineros provenientes del rescate. Sin embargo, obra en su favor la presunción de mantención de los recursos en el patrimonio del contribuyente, dado principalmente el breve tiempo transcurrido entre el rescate y la inversión, y además por el hecho de que de siete inversiones reclamadas, cinco hayan sido acreditadas, lo que lleva a concluir que debe aplicarse a su respecto la presunción general de buena fe en materia tributaria, y aún a riesgo de equivocarse, preferir en estos casos una conclusión que suponga que los hechos se efectuaron lícitamente y no con la intención de defraudar.

DECIMO PRIMERO: Que, por lo precedentemente expuesto, se tendrá por comprobado el origen de la cantidad de $15.665.952=, destinada a la inversión en Fondo Mutuo Santander Asset Management, suma obtenida por el reclamante a título personal del rescate de un fondo mutuo en la misma institución financiera el 24 de noviembre de 2008.

Por los motivos expuestos y visto además lo dispuesto en los artículos 139 y siguientes del Código Tributario y 186 y siguientes del de Procedimiento Civil, SE REVOCA la sentencia definitiva de 31 de marzo de 2014, escrita de fojas 474 a 494, solo en cuanto SE DECLARA que se acoge el reclamo de 19 de junio de 2013 además respecto de la inversión por $15.665.952=, ordenándose la reliquidación de la Liquidación nº116000000003 de 4 de marzo de 2013, de acuerdo a lo concluido en los considerandos 22º del fallo apelado y 5º y 11º del presente, confirmándose en lo demás la sentencia en alzada.

Regístrese y devuélvase.”

ILTMA. CORTE DE APELACIONES DE SAN MIGUEL – PRIMERA SALA – 29.07.2014 – ROL 15-2014 –MINISTRA SRA. MARÍA CAROLINA CATEPILLÁN L.- FISCAL JUDICIAL SRA. CECILIA VENEGAS V. – ABOGADO INTEGRANTE SR. IVO SKOKNIC L.