Santiago, veintisiete de julio de dos mil veintidós.

Vistos:

Se reproduce la sentencia en alzada, previa eliminación del motivo 6°. En el motivo 7°, se suprime desde la letra c) hasta el punto final; y finalmente, los motivos 8° y 9° también se eliminan.

Y teniendo además presente:

Primero: Que en esta causa XXXX interpuso reclamo tributario en contra de la Resolución Exenta Nº804/2015, de 23 de abril de 2015, con motivo de la observación efectuada por el Servicio de Impuestos Internos a su Declaración de Impuesto a la Renta AT 2014. El argumento en que se funda la Resolución impugnada es principalmente el rechazo de parte de la pérdida tributaria declarada en los AT 2012, AT 2013 y AT 2014, especificando que el concepto rechazado por el SII es la pérdida incurrida por XXXX en la enajenación del 33,18%, correspondiente a 9.999 acciones de que el contribuyente era titular en la XXXX, efectuada el 15 de noviembre de 2010, por estimar que no concurre la habitualidad.

Segundo: Que para resolver la controversia se debe determinar cuál es el régimen tributario que resulta aplicable a tal pérdida declarada por el contribuyente, por cuanto para el Servicio de Impuestos Internos se trata del régimen de impuesto de primera categoría en carácter de único, tal como aparece en una de las conclusiones de la Resolución reclamada. Mientras que para el contribuyente dicha pérdida está afecta al régimen ordinario, al tratarse de operaciones habituales, constituyendo el principal argumento para su impugnación.

Esta divergencia resulta relevante desde que el sistema general de impuesto de primera categoría, global complementario o adicional genera el beneficio de rebajar la pérdida del Fondo de Utilidades Tributables y la consecuente devolución por pagos provisionales por utilidades absorbidas, mientras que el impuesto especial único de la renta no da lugar a la dicha devolución.

Tercero: Que según consta de los antecedentes que obran en autos, se puede tener por establecido lo siguiente:

1.- XXXX es una sociedad anónima afecta a impuesto de primera categoría, sobre la base de renta efectiva con contabilidad completa;

2.- En su declaración anual de Impuesto a la Renta, F 22 Folio N°223511584, para el AT 2014, declaró una pérdida del ejercicio por la suma de $(31.317.246.956) y solicitó una devolución de PPUA por $2.918.456;

3.- La Resolución Exenta DRMSO N° 804/2015 de 23 de abril de 2015, concluyó que se acreditó en parte la pérdida tributaria declarada, modificando sus resultados tributarios. Así para el AT 2012, lo modificó de $(30.721.698.684) a $(3.262.742.739); para el AT 2013 de $(30.920.561.403) a $(2.884.967.384); y para el AT 2014, de $(31.317.246.956) a $(2.608.798.681) y aceptó la solicitud de devolución de pago provisional por utilidades absorbidas por $2.918.456, ordenándose reconstituir el Fondo de Utilidades Tributables sólo por el monto de la pérdida tributaria aceptada por el Servicio de Impuestos Internos;

4.- Las 9.999 acciones XXXX. enajenadas por el contribuyente, que generaron la pérdida por concepto de enajenación de acciones, fueron adquiridas el 26 de octubre de 2000 cuando XXXX adquirió el 99,99% de las acciones de XXXX, según consta de la Escritura de Modificación de Sociedad, Repertorio N° 4726/2000; luego de varios aumentos de capital los años 2003, 2007 y 2008, el 10 de julio de 2008 por Escritura de Modificación XXXX, Repertorio N° 26.841/2008, se aumentó el capital a $110.470.000.000, quedando XXXX con $110.458.953.000 (99,9%). Constando en autos las respectivas Escrituras Públicas que dan cuenta del aumento de capital, así como la documentación de respaldo de los pagos -cheques y comprobantes de pago-; y mediante aumento de capital por un monto de $15.861.622.988 pagados con cargo a la cuenta reserva de revalorización de capital (capitalización de reservas), según lo establecido en modificación de sociedad y transformación XXXX a XXXX., de fecha 19/12/2008, repertorio N°22590, de la Cuadragésima Primera Notaría de Santiago. Si bien esta Escritura no consta en autos, el Servicio de Impuestos Internos hace referencia a ella en la etapa administrativa.

Ahora bien, en el informe denominado “XXXX Análisis de Valor Octubre 2010”, emitido por la empresa XXXX., aparece determinado el valor patrimonial de XXXX al mes de octubre del 2010, siendo sus accionistas, las sociedades XXXX, con un 33,18% del capital accionario (9.999 acciones) y XXXX, titular del 66,81% restante de las acciones;

5.- Luego el 15 de noviembre de 2010, XXXX. vendió 9.999 acciones (33,10%) de XXXX. a la sociedad de XXXX, tal como consta de la copia de Contrato de Compra Venta de Acciones de , firmada ante Notario, siendo la parte vendedora XXXX, representado por don XXXX y don XXXX, y actuando como compradora XXXX, siendo el objeto de la venta las 9.999 acciones de XXXX, que representan el 33,18% de su capital social. El precio de esta compraventa de las Acciones es de $111.303.248.562. El pago de la enajenación consta en las copias de comprobantes de compra y los respectivos cheques;

6.- La pérdida tributaria por la venta de acciones de XXXX., da un resultado de $26.428.254.037 de pérdida en venta inversión, tal como consta en el balance, debido a que el precio de venta fue de $111.303.248.562, y la avaluación del costo de venta fue de $137.731.502.599; que se encuentra acreditada con la documentación indicada, y con el informe “XXXX. Análisis de Valor Octubre 2010”, emitido por la empresa XXXX, y que se produjo en el año 2010, a lo que se suman otros gastos, y es la que viene arrastrándose hasta el AT 2014, cuando el SII la rechazó.

Cuarto: Que establecidos los presupuestos de hecho en que se produjo la pérdida declarada, se debe determinar cuál es el régimen de tributación aplicable a la pérdida por la enajenación de las 9.999 acciones del contribuyente a XXXX. Al respecto, cabe tener presente que el artículo 17 de la Ley de Impuesto a la Renta, vigente al año 2010, señala los casos de operaciones que no constituyen renta, indicando en el Nº 8, el mayor valor, incluido el reajuste del saldo de precio, obtenido en las operaciones que indica, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo

18. En la letra a) del citado número, se regula el caso de la enajenación o cesión de acciones de sociedades anónimas. Luego en el artículo 18 de la misma ley se señala que: “en los casos indicados en las letras a), b), c), d), i) y j) del N° 8 del artículo 17, si tales operaciones representan el resultado de negociaciones o actividades realizadas habitualmente por el contribuyente, el mayor valor que se obtenga estará afecta a los impuestos de Primera Categoría y Global Complementario o Adicional, según corresponda. Cuando el Servicio determine que las operaciones a que se refiere el inciso anterior son habituales, considerando el conjunto de circunstancias previas o concurrentes a la enajenación o cesión de que se trate, corresponderá al contribuyente probar lo contrario”.

La citada norma ordena pagar impuesto por el mayor valor obtenido en las operaciones de enajenación de acciones realizadas habitualmente por el contribuyente, siendo esta la calificación pretendida por el contribuyente para compensar la pérdida generada en la enajenación de acciones.

Quinto: Que para efectos de verificar la habitualidad, la reclamante se ampara en la Circular N°158 de 1976 que, además, fue citada expresamente por el Servicio de Impuestos Internos en el acto impugnado, precisamente para determinar que no existe habitualidad en la enajenación de acciones, por lo que, su posición es que se trata de una operación sujeta al régimen de tributación de primera categoría en carácter de único. En la Resolución N°804/2015, se reproduce la Circular indicada, la que contiene ciertos elementos o pautas que deben tenerse en vista para establecer si se está en presencia de una operación habitual, o por el contrario, si es ocasional, señalando que debe considerarse que existe habitualidad: “a) Cuando la actividad principal del contribuyente sea la adquisición y/o enajenación de acciones.

Asimismo, cuando tales operaciones aparezcan como uno de los objetivos del pacto social, en el caso de las personas jurídicas, aun cuando no se trate del principal objeto de estas. Cabe agregar que si bien el ánimo que el enajenante pudiera tener al momento de adquirir los bienes que enajena, es una de las circunstancias a apreciar para los fines de calificar si existe o no habitualidad en la enajenación, no constituye por sí solo, o por el mero hecho de declararse dicho ánimo, la circunstancia que determina la existencia o ausencia del elemento habitualidad en la venta de acciones”, sin que importe para su calificación de habituales el número de las operaciones ni el lapso en que se realicen. De no concurrir las circunstancias mencionadas en la letra que antecede, deberán analizarse los siguientes factores para apreciar si las operaciones de compraventa de acciones son habituales: b) Si en un mismo ejercicio comercial, se producen compras ventas de acciones, la habitualidad no podría apreciarse por las solas compras o por las solas ventas. c) Lapso que ha mediado entre la fecha de venta de cada tipo de los citados valores y la de su adquisición. Este hecho ayudará a concluir si la compra fue para fines rentísticos o para su reventa. d) Si entre la fecha de adquisición y la de enajenación de cada tipo de acción se produjo una cotización bursátil mayor que el precio obtenido en la enajenación de dicho tipo de valores. Ello podría ilustrar que al comprar las acciones, no habría conllevado la intención de hacerlo para su reventa, desde luego que el contribuyente no aprovechó la oportunidad de obtener un mayor beneficio. e) Necesidad o motivo que tuvo el contribuyente para adquirir tales valores, pues procedería establecer si la inversión se hizo únicamente para obtener una renta de ella, un provecho en la venta de los mismos. Si el contribuyente tenía, antes de efectuar la inversión, otro giro o actividad, deberá establecerse la razón que tuvo para distraer el capital de dicho giro o actividad para efectuar operaciones ajenas a ella. f) Necesidad o motivo que tuvo el contribuyente para desprenderse de las acciones, es decir, si fue por la baja rentabilidad de los bienes vendidos; para adquirir otros de mayor rentabilidad o de cotización más consistente, de mejores expectativas o de mucha fluctuación en su cotización; por necesidades económicas de la empresa, etc. g) Número de operaciones de compra y venta de acciones, realizadas por el contribuyente en cada ejercicio comercial. Sí son muchas las operaciones de compra y venta que se verifican en un año comercial, ello sería determinante de la habitualidad, sin necesidad de conjugar los demás factores enunciados en los puntos que preceden. Si las operaciones de compraventa de acciones fuesen de número reducido en cada año comercial, o si en un año solamente se verifican compras y en otro, ventas, la habitualidad tendrá que apreciarse del análisis conjunto de los factores enunciados anteriormente”.

Sexto: Que, en primer lugar, respecto del objeto social, según acta de Junta General de Accionistas de 23 de julio de 2001, se produjo la fusión por incorporación de la sociedad XXXX en Sociedad XXXX, quien absorbería a la anteriormente nombrada, adquiriendo todos sus activos y pasivos, sucediéndola en todos sus derechos y obligaciones, acordándose el cambio del nombre de la Sociedad por el nuevo nombre de "XXXX.” Además, se modificó el objeto de la sociedad, el que será: “…a) Invertir en toda clase de bienes muebles incorporales, tales como acciones, promesas de acciones, bonos y debentures, planes de ahorro, cuotas o derechos en todo tipo de sociedades, ya sean comerciales o civiles, comunidades o asociaciones y en toda clase de títulos o valores mobiliarios; b) adquirir, enajenar y explotar toda clase de bienes inmuebles, en especial bienes raíces rústicos o urbanos, construir en ellos por cuenta propia o ajena, explotarlos directamente o por terceros en cualquier forma; c) Administrar las inversiones anteriores y percibir sus frutos o rentas; y d) otorgar garantías reales o personales para caucionar obligaciones de terceros en que tenga interés la sociedad”. Al respecto, cabe señalar que, al no existir antecedentes en la causa respecto a alguna modificación posterior del objeto social de la reclamante, se tiene por objeto social vigente, el indicado en el párrafo anterior.

Séptimo: Que, siendo el objeto social principal de la reclamante la inversión en toda clase de bienes muebles incorporales, como las acciones, se presume su habitualidad, tal como establece la Circular N°158, pudiendo ser desvirtuada dicha presunción con las circunstancias previas o concurrentes a la enajenación que considera el inciso 2° del artículo 18°, para determinar si fue ocasional como pretende el Servicio de Impuestos Internos.

Octavo: Que para efectos de calificar como ocasional la enajenación de acciones, el Servicio de Impuestos Internos sostuvo que el contribuyente, durante el año comercial 2009 realizó la compra de 850.000.000 acciones de XXXX; que durante el año comercial 2010 la única transacción es la venta de las mismas acciones adquiridas el año anterior, las que según declaración de renta AT 2010 están acogidas al régimen de tributación del artículo 107 de la LIR; que no se han realizado otras operaciones de la misma naturaleza además de las cuestionadas por el Servicio, por lo que la operación no puede considerarse habitual por el solo hecho de aparecer como uno de los objetos del pacto social. Luego, en su alegato, la abogada del Servicio reclamado señaló que el contribuyente le da una nueva interpretación a la Circular N° 158, ya que en este caso estima el reclamado que el objeto social es genérico, no estando claramente establecido el giro, siendo meramente ejemplar la referencia a las acciones, agregando, además, que ese no es el único elemento para determinar la habitualidad, sino también la periodicidad de la compra y venta de acciones. Sin perjuicio de lo indicado por el reclamado, cabe tener presente que el principal objeto social de esta contribuyente es invertir en toda clase de bienes muebles incorporales, tales como acciones, promesas de acciones, bonos y debentures (…) y bienes muebles, siendo en consecuencia una sociedad de inversiones, esto es, como ejecutora de actos que importan la adquisición y enajenación de acciones, además, es rentista de capitales mobiliarios, y sucede que la Circular citada, en el numeral I., letra B N°4, señala que: “Cuando la actividad principal del contribuyente sea la adquisición y/o enajenación de acciones, bonos y debentures, debe considerarse que existe la habitualidad. Asimismo, cuando tales operaciones aparezcan como uno de los objetos del pacto social, en el caso de las personas jurídicas, aun cuando no se trate del principal objetivo de estas, también deberá entenderse que existe habitualidad”.

Teniendo en cuenta que en el acto impugnado se aplicó por el Servicio de Impuestos Internos la Circular N° 158, cabe considerar lo indicado por esta respecto a la habitualidad, en orden a que siendo la actividad principal del contribuyente la adquisición y enajenación de acciones, giro que se señala expresamente en este caso, se debe considerar que existe habitualidad en sus operaciones, por lo que el Servicio de Impuestos Internos no puede pretender interpretar la Circular desconociendo aquellas situaciones fácticas que se indican en el mismo pronunciamiento y que concurren en el caso del contribuyente, referidas a su objeto social y, además, la realización de operaciones de compra y venta de acciones.

Noveno: En efecto, en este último punto señalado, el acto reclamado se refiere a la cantidad de operaciones realizadas y, respecto de las observadas, indica que, con relación a la adquisición de las acciones de XXXX, su objeto no ha sido negociar con las acciones en las bolsas de valores, ni su intención de hacerlo para reventa, sino que usarlas o servirse de ellas para fines rentísticos a la vez participar dentro del negocio, indicando que la venta se debió al cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 88 de la Ley N° 18.046 y que la pérdida declarada por la venta de acciones se debe al cumplimiento de una circunstancia legal.

Al respecto, cabe citar una vez más la Circular N° 158, que establece en el numeral I, letra B N° 4: “En efecto, las operaciones expresamente comprendidas en el giro u objeto social de una empresa son obviamente habituales respecto de ella, ya que al realizarlas se está cumpliendo con uno de los objetos que inspiró a los fundadores de la empresa y, por tanto, no cabe discutir la intención de realizarlas ni de obtener un provecho de las mismas. En este evento no tiene importancia para su calificación de habituales el número de las operaciones ni el lapso en que se realicen”. Es decir, las inversiones en toda clase de bienes muebles incorporales, tales como acciones –que se mencionan expresamente en el caso del contribuyente-, implican su adquisición y enajenación, entendiendo por tal, “pasar o transmitir a otro el dominio de una cosa o algún derecho sobre ella” o “desposeerse o privarse de algo” (Diccionario de la Lengua Española). Lo cual determina que el contribuyente se encuentra dentro de la hipótesis que la Circular señalada estima para considerar concurrente la presunción de habitualidad, esto es, la inversión de bienes muebles incorporales que es el objeto social principal o bien, si se estimara que no es el principal, igualmente sería uno de los objetos sociales del contribuyente, lo cual, conforme a lo indicado anteriormente por la Circular, implica que no importa para tal calificación el número de operaciones o el lapso en que se realicen, menos aún se debe recurrir al análisis de la intención de enajenar las acciones, desde que ese es el cumplimiento de su objeto social. Sin perjuicio de ello, cabe tener presente que conforme a la documentación que consta en autos, se puede determinar que en el periodo de 23 meses, XXXX. realizó las siguientes transacciones de acciones:

1.- Con fecha 19 de diciembre de 2008, suscribió 9.999 acciones, las que pagó con la totalidad de los derechos sociales que tenía en XXXX, equivalente al 99,99% del capital de la misma, y que corresponden al 33,18% de XXXX. Siendo el costo de adquisiciones de las acciones, actualizadas conforme a la variación del IPC el valor de $137.732.512.193, pero el contribuyente indica una suma marginalmente inferior, esto es, $137.731.502.599.

2.- El 29 de diciembre de 2009, XXXX compró 850.000.000 acciones de XXXX. a un precio de 31,50 cada acción. Lo anterior, consta en la copia de la factura electrónica N° 107.770, de 29 de diciembre de 2009, de XXXX a nombre del contribuyente, por la compra en bolsa de 850.000.000 acciones de XXXX por el precio total de $26.775.000.000.

3.- El 14 de abril de 2010, XXXX vendió en la bolsa las 850.000.000 acciones adquiridas en el punto anterior a un precio de 33,70 cada acción, lo que consta en la copia de la factura electrónica N° 118.881, de 14 de abril de 2010, de XXXX a nombre del contribuyente, por la venta en bolsa de 850.000.0000 acciones de XXXX, por el precio total de $28.645.000.000. Por la adquisición y posterior enajenación de las acciones de XXXX tuvo una ganancia de $1.807.000.000.- y corresponde al artículo 107 de la LIR.

4.- El 15 de noviembre de 2010, XXXX vendió las 9.999 acciones de que era propietaria en XXXX., que representan el 33,18% de su capital social, a la XXXXl, por el precio de $111.303.248.562.

Duodécimo: En consecuencia, para determinar la habitualidad, además del objeto social, cabe tener en cuenta las circunstancias previas a la enajenación, como son la cantidad de operaciones realizadas por el contribuyente en el lapso de 23 meses, considerando que, en el año comercial 2010 existieron dos enajenaciones de acciones y, en los años inmediatamente anteriores, adquirió las acciones que luego vendió, sin que pueda desprenderse que el ánimo al momento de adquirirlas era diverso al propio de la actividad económica que desarrolla la empresa, es decir, negociar con ellas. Lo anterior, implica que la enajenación de las acciones representa el resultado de negociaciones o actividades realizadas habitualmente por el contribuyente, en la forma prevista en los incisos primero y segundo del artículo 18 de la LIR. Sin que sea óbice para lo anterior, que algunas operaciones están sometidas al régimen tributario del artículo 107 de la LIR, ya que la Circular exige que sean muchas operaciones de compra y venta, sin distinguir el régimen tributario al que cada operación sea sometida.

Décimo tercero: Que, además, de lo señalado, cabe indicar que el contribuyente recurre a la Circular N° 158, indicando que se basó en los criterios que contiene, en los términos del artículo 26 del Código Tributario, norma que señala que no procederá el cobro con efecto retroactivo cuando el contribuyente se haya ajustado de buena fe a una determinada interpretación de las leyes tributarias sustentada por la Dirección o por las Direcciones Regionales en circulares, dictámenes, informes u otros documentos oficiales destinados a impartir instrucciones a los funcionarios del Servicio o a ser conocidos de los contribuyentes en general o de uno o más de éstos en particular.

En este caso, el Servicio ha interpretado el inciso 2° del artículo 18 de la LIR relativo a la habitualidad en la enajenación de acciones, usando la Circular N°158, que cita expresamente y reproduce en el acto impugnado, instrucción que se encuentra vigente, por lo que se debe tener por establecido que el contribuyente se acogió de buena fe a esta interpretación.

Décimo cuarto: Que además de lo indicado, avala la habitualidad en la enajenación de acciones, el Oficio Ord. N° 782, del 13 de marzo de 2000, del Director del Servicio de Impuestos Internos a esa fecha, en que se señala lo siguiente: “5: De conformidad con lo expresado, cabe concluir en la situación planteada, esto es, en el caso que la realización de las operaciones de compra y venta de acciones no aparezca en el pacto social como uno de los objetos de la sociedad, pero si se indique explícitamente como una de las facultades del socio o gerente administrador de la misma, aún cuando no se trate del principal objetivo de la sociedad, también deberá entenderse que existe habitualidad en la realización de tales operaciones”. Y, además, en este caso, conforme a la Copia de la Sesión Ordinaria del Directorio de XXXX, de 9 de agosto de 2010, consta que a XXXX y XXXX para actuar a nombre de XXXX, se les confieren facultades para vender acciones.

Décimo quinto: Que en consecuencia, conforme a lo que se ha venido señalando, se puede establecer que la reclamante es una sociedad de inversiones de bienes muebles incorporales, siendo su giro principal; que ha efectuado otras operaciones financieras en el lapso de 23 meses; que sus representantes legales cuentan con facultades de adquisición y enajenación de acciones, todo lo cual lleva a calificarlo como habitual, tal como indica la Circular mencionada y que se cita en la Resolución impugnada, ello para los efectos del artículo 18 de la LIR, vigente al año 2010.

Por consiguiente, a la pérdida tributaria declarada que deriva de la venta del 33,18% de las acciones a la XXXX., debe aplicarse el Régimen General de tributación del artículo 17 N° 8 de la LIR, tal como lo realizó el contribuyente en la declaración F22 para el AT 2012, siendo dicha operación la que generó la pérdida de arrastre declarada en los AT 2012, AT 2013 y AT 2014.

Finalmente, resulta útil recordar que la resolución impugnada no cuestionó el costo de adquisición de las acciones ni su precio de venta. Por lo que no ejerció la facultad de tasación contenida en el artículo 64 del Código Tributario para impugnar los valores acordados por las partes respecto del precio de venta de las acciones que dieron origen a la pérdida. Es decir, si la administración fiscal hubiera estimado que el valor otorgado por las partes a tales acciones no era coincidente con el valor de mercado, podría haber ejercido la facultad de tasar la operación que originó la pérdida, determinando un nuevo resultado tributario.

Décimo sexto: Que los documentos acompañados en segunda instancia por el contribuyente, consistentes en dos sentencias, en nada alteran lo ya razonado.

Por estas consideraciones, y visto además lo dispuesto en el artículo 139 del Código Tributario se revoca la sentencia en alzada, dictada el treinta y uno de agosto de dos mil veintiuno, por el Tercer Tribunal Tributario y Aduanero Metropolitano, en la causa RIT GR-17-001172-2015, y en su lugar se declara:

I.- Se acoge, sin costas, el reclamo interpuesto por don XXXX, en representación de XXXX, en contra la Resolución EX. N°804/2015, de fecha 23 de abril de 2015, por la XV Dirección Regional Metropolitana Santiago Oriente del Servicio de Impuestos Internos, dejándose ésta

sin efecto.

II.- Que, según lo preceptuado por el artículo 6°, letra B, número 6 del Código Tributario, Señor Director Regional de la XV Dirección Regional Metropolitana Santiago Oriente del Servicio de Impuestos Internos dispondrá el cumplimiento administrativo de lo resuelto precedentemente.

Regístrese y comuníquese.

Redacción de la Ministro (S) doña Erika Villegas Pavlich.

Rol N°181-2021-Tributario Y Aduanero.