C.A. de Santiago

Santiago, catorce de abril de dos mil veintitrés.

Vistos:

Se reproduce la sentencia de primera instancia, con excepción de los fundamentos Vigésimo a Vigésimo Tercero, que se eliminan.

Y teniendo además presente:

Primero: Que el proceso en que incide el recurso de apelación de que debe conocer esta Corte versa sobre el reclamo tributario deducido por xxxxx, compañía constituida con arreglo a las leyes del Reino de España y con residencia en esa nación, contra la Resolución Exenta N°XXXX, emitida el 16 de noviembre de 2016 por el Grupo N° 2 del Departamento de Fiscalización de Medianas y Grandes Empresas de la Dirección Regional Metropolitana Santiago Centro del Servicio de Impuestos Internos, que rechazó la solicitud de devolución de $7.403.216.044 pagados a título de impuesto adicional mediante Formulario N° 50, Folio N° XXXX.

El fallo de primer grado, en síntesis, plantea que la letra b) del párrafo 4 del artículo 13 del “Convenio entre el Reino de España y la República de Chile para evitar la Doble Imposición y prevenir la Evasión Fiscal en materia de Impuestos sobre la Renta y sobre el Patrimonio” dispone, en lo pertinente, que las ganancias que un residente de un Estado Contratante obtenga por la enajenación de acciones de una sociedad residente del otro Estado Contratante, pueden someterse a imposición en ese otro Estado Contratante si el perceptor de la ganancia ha poseído, en cualquier momento dentro del periodo de 12 meses precedentes a la enajenación, directa o indirectamente, acciones u otros derechos consistentes en un 20 por ciento o más del capital de esa sociedad.

Razona a continuación el sentenciador de primera instancia que en el caso de autos la ganancia de capital fue obtenida por la reclamante, que es una residente de un Estado Contratante que corresponde a España, por lo que se cumple el primer supuesto de la norma; luego indica que el perceptor de la ganancia ha poseído dentro del periodo de 12 meses precedentes a la enajenación, directa e indirectamente, acciones en sociedades constituidas en Chile, es decir, de sociedades residentes en el otro Estado Contratante, específicamente 50% de ACRP S.A. y 47,7% de SOP S.A. En consecuencia, concluye el razonamiento, la participación en las sociedades chilenas, que corresponde al activo subyacente que se enajena, es superior al 20% de participación indirecta en la enajenante, que es la reclamante, quien obtuvo una ganancia de capital por la enajenación de las acciones de las sociedades constituidas en el otro Estado Contratante, es decir, las chilenas, de conformidad a la operación descrita anteriormente, por lo que se cumplen todos y cada uno de los requisitos establecidos en la citada norma del Convenio.

A continuación, indica que esta letra b) del párrafo 4 del artículo 13 se refiere específicamente a la enajenación de acciones y otros derechos representativos de capital y que por ello la operación puede ser gravada en Chile, sin límites, de acuerdo al precepto, descartando la aplicación del párrafo 5 del mismo artículo 13, que operaría solamente en cuanto no se contemple una norma específica en los cuatro párrafos anteriores, cuyo no es el caso.

Expone además que adherir a la interpretación que efectúa la reclamante implicaría que atendido que la venta se efectúa entre dos sociedades españolas, no tendría aplicación la norma del párrafo 4, toda vez que no se enajenan acciones o derechos de una sociedad residente en el otro Estado Contratante, esto es, Chile, no obstante que la correcta interpretación de la norma es la que ha sido dada para regular precisamente este tipo de situaciones conocidas como ventas indirectas, esto es, que como consecuencia de una enajenación de acciones o derechos entre dos sociedades residentes en el extranjero, también dicha operación implica una enajenación de acciones o derechos de sociedades residentes en Chile, por tener participación directa o indirecta las sociedades partes en el contrato de venta. Por consiguiente, termina el fallo en este punto, es procedente aplicar este precepto a la operación discutida en autos, que autoriza al Estado chileno a someterla a tributación conforme a la normativa interna.

Segundo: Que en contra de este pronunciamiento la sociedad reclamante dedujo recurso de apelación y, en primer término, le reprocha una falta de fundamentación suficiente para sustentar la decisión y que, por ello, incumple lo prescrito por el articulo 170 N° 4 del Código de Procedimiento Civil.

Alega asimismo la parte reclamante que el razonamiento del tribunal a quo se aparta del texto de la norma que resulta aplicable, pues se refiere al presupuesto regulado en el artículo 10 inciso tercero de la Ley sobre Impuesto a la Renta, es decir, se desentiende de la supremacía del Convenio sobre la norma local. Precisa que el párrafo 4 de artículo 13 del Convenio se refiere a las enajenaciones de acciones en sociedades que residan en el Estado Contratante distinto de aquel en que reside el perceptor de la ganancia, por lo cual el objeto de la enajenación a que se refiere el tratado no corresponde al de la operación que da origen a la solicitud de devolución del presente caso, que recae precisamente en la enajenación de acciones en una sociedad española, efectuada por un vendedor español y cuyo perceptor de la ganancia también reside en ese mismo Estado Contratante. Por esta razón, prosigue, no es posible que la operación sea sometida a imposición en ese “otro Estado Contratante”, puesto que no hay otro Estado Contratante: es el mismo. Considera evidente que el sentenciador de primer grado incurre en un error de derecho que lo lleva a concluir equivocadamente que la ganancia de capital obtenida de la operación no cumple con los requisitos legales para dar lugar a la devolución solicitada, puesto que, además de no expresar las razones por las cuales termina concluyendo de esa forma, aplica erróneamente la ley correspondiente, esto es, el Convenio para evitar la doble imposición suscrito entre Chile y España, integrando a su análisis aspectos de la normativa local para recalificar la operación en una no contemplada especialmente por el artículo 13 y configurar de esta forma un hecho gravado que no ha sido incluido en dicha norma.

A continuación, manifiesta el apelante que el fallo sostiene la decisión de rechazar el reclamo sobre la base de asumir que el artículo 13 párrafo 4 letra b) del Convenio se refiere a “ventas indirectas”, sin mayor razonamiento, en circunstancias que debe aplicarse la disposición del párrafo 5 del mencionado artículo 13, excluyéndose la aplicación de normas de la legislación interna de Chile. En este párrafo 5, explica, la eventual ganancia de capital originada en la enajenación de las acciones de

Infraestructuras Americanas por parte de la reclamante a Abertis Infraestructuras solo puede quedar afecta a tributación en el país de residencia del enajenante, esto es, España.

Seguidamente indica que la sentencia adolece de un error lógico al sostener que el “otro Estado Contratante” es aquel en que se ubica el activo subyacente, supuestamente enajenado, pues, por una parte, los agentes involucrados en la operación tienen residencia fiscal en España (ICGSA, como enajenante, y AI, como comprador); por otra, porque el fallo identifica a una de las partes del contrato -ICGSA- con el lugar donde está ubicada la sociedad objeto de la enajenación -IA-, que también está ubicada en España y, por último, porque el objeto vendido, esto es, las acciones de la entidad española, no se encuentra “en el otro Estado Contratante”, sino que en el mismo de la enajenante, cuestión que en nada varía si la enajenante es dueña directa o indirectamente de dichas acciones enajenadas, puesto que las acciones enajenadas siguen siendo referidas a una entidad residente en España.

Estima la sociedad apelante que la interpretación sostenida por su parte se encuentra en armonía con la correcta interpretación jurídica del Convenio para evitar la doble imposición vigente entre Chile y España, en conformidad con el tenor literal de sus disposiciones y de la Convención de Viena. Igualmente, que guarda conformidad con los criterios e interpretaciones aceptados ampliamente por la doctrina y jurisprudencia, tanto nacional como internacional; como también con el Modelo de Tratados de la OCDE, en los que el factor de residencia constituye el elemento principal a efectos de determinar la potestad tributaria de un Estado Contratante para gravar los ingresos que resulten de una hipótesis de ganancia de capital. Finalmente, señala que la interpretación del sentenciador de primer grado respecto a que procede la aplicación al caso concreto -en virtud del artículo 13, párrafo 4, letra b), del Convenio para evitar la doble imposición vigente entre Chile y España- del artículo 58 de la Ley sobre Impuesto a la Renta (sobre ventas indirectas) constituye un error jurídico, que vulnera las reglas interpretativas contempladas en dicho Convenio y en la Convención de Viena.

Tercero: Que como primera cuestión fundamental debe tenerse en consideración que la letra a) del inciso tercero del artículo 10 de la Ley sobre Impuesto a la Renta dispone que se encontrarán afectas al impuesto establecido en el artículo 58 N° 3, esto es, al impuesto adicional, las rentas obtenidas por un enajenante no residente ni domiciliado en el país, que provengan de la enajenación de derechos sociales, acciones, cuotas, bonos u otros títulos convertibles en acciones o derechos sociales, o de la enajenación de otros derechos representativos del capital de una persona jurídica constituida o residente en el extranjero, o de títulos o derechos de propiedad respecto de cualquier tipo de entidad o patrimonio, constituido, formado o residente en el extranjero, cuando al menos un 20% del valor de mercado del total de las acciones, cuotas, títulos o derechos extranjeros que dicho enajenante posee, directa o indirectamente, en la sociedad o entidad extranjera, ya sea a la fecha de la enajenación o en cualquiera de los doce meses anteriores a esta, provenga de uno o más de los activos subyacentes indicados en los literales i), ii) y iii) siguientes y en la proporción que corresponda a la participación indirecta que en ellos posee el enajenante extranjero. El número aludido i) se refiere, específicamente, a acciones, derechos, cuotas u otros títulos de participación en la propiedad, control o utilidades de una sociedad, fondo o entidad constituida en Chile. Añade el precepto que además de cumplirse con el requisito establecido en esta letra, es necesario que la enajenación referida lo sea de, al menos, un 10% del total de las acciones, cuotas, títulos o derechos de la persona o entidad extranjera, considerando todas las enajenaciones, directas o indirectas, de dichas acciones, cuotas, títulos o derechos, efectuadas por el enajenante y otros miembros no residentes o domiciliados en Chile de su grupo empresarial, en los términos del artículo 96 de la ley N° 18.045, sobre Mercado de Valores, en un período de doce meses anteriores a la última de ellas.

Como puede advertirse, el legislador regula la potestad tributaria sobre la renta que generen no domiciliados ni residentes en Chile respecto de las enajenaciones de ciertos títulos o derechos representativos del capital de una entidad constituida en el extranjero, cuando parte o todo el valor de éstos reside en activos chilenos, los cuales son considerados “activos subyacentes”. Esta es, precisamente, la situación de hecho que se configura en el caso sobre que versa la reclamación.

Ahora bien, antes de la dictación de la Ley N° 19.840, de 23 de noviembre de 2002, el inciso primero del artículo 10 disponía que se consideraban rentas de fuente chilena, las que provinieran de bienes situados en el país o de actividades desarrolladas en él cualquiera que sea el domicilio o residencia del contribuyente, definición que tenía relevancia atendido lo dispuesto en el inciso primero del artículo 3°. Con motivo de la promulgación de la referida ley se introdujo un nuevo inciso tercero al artículo 10, conforme al cual se consideraban también rentas de fuente chilena las que se originaran en la enajenación de acciones o derechos sociales o representativos del capital de una persona jurídica constituida en el extranjero, efectuada a una persona domiciliada, residente o constituida en el país, cuya adquisición le permita, directa o indirectamente, tener participación en la propiedad o en las utilidades de otra sociedad constituida en Chile. En todo caso, agregaba la norma, no constituía renta la suma que se obtenía de la enajenación de las acciones o derechos sociales referidos, cuando la participación que se adquiriera directa o indirectamente de la sociedad constituida en Chile, representara un 10% o menos del capital o de las utilidades o se encontrara el adquirente bajo un socio o accionista común con ella que, directa o indirectamente, poseyera o participara en un 10% o menos del capital o de las utilidades.

Fue la Ley N° 20.630, de 27 de septiembre de 2012, la que, sin perjuicio de modificaciones posteriores que no afectan la cuestión que interesa en el presente caso, definió la regulación en los términos transcritos en el párrafo primero de este fundamento.

Cuarto: Que la síntesis histórica acerca de la evolución del precepto tiene especial relevancia, pues, como es posible advertir, la normativa sobre transferencias indirectas sólo tuvo límites definidos en términos más o menos completos en virtud de la reforma introducida a la Ley sobre Impuesto a la Renta por la Ley N° 20.630 que, según se indicó, fue publicada en el Diario Oficial el 27 de septiembre de 2012, en circunstancias que el “Convenio entre el Reino de España y la República de Chile para Evitar la Doble Imposición y prevenir la Evasión Fiscal en materia de Impuestos sobre la Renta y sobre el Patrimonio” fue firmado por las autoridades competentes el día 7 de julio de 2003 en Madrid y publicado en el Diario Oficial del 24 de enero de 2004, esto es, cuando la regla vigente era la que había introducido la Ley N° 19.840.

Dicho de otro modo, históricamente las ganancias obtenidas por ventas de acciones de sociedades extranjeras con activos subyacentes en el país efectuadas por no residentes en Chile no pagaban impuesto adicional, consagrándose las primeras normas sobre ventas indirectas, en rigor de manera más bien precaria, en la Ley N° 19.840, en época más o menos coetánea con la celebración del Convenio para evitar la doble tributación internacional con el Reino de España. Como quedaron excluidas de tributación las ventas indirectas de activos en Chile cuando tanto el vendedor como el comprador eran no residentes en el país, la normativa se estimó insuficiente y, como se dijo, hubo de definírsela de manera más completa recién en 2012.

En razón de lo anterior y a modo de conclusión, es razonable sostener que la afirmación que se contiene en el fallo de primer grado, en el sentido que “la correcta interpretación de la norma del artículo 13 Párrafo 4 letra b) del Convenio, es precisamente regular este tipo de situaciones conocidas como ventas indirectas, esto es, que como consecuencia de una enajenación de acciones o derechos entre dos sociedades residentes en el extranjero, también dicha operación implica una enajenación de acciones o derechos de sociedades residentes en Chile por tener participación directa o indirecta las sociedades partes en el contrato de venta”, resulta más que discutible, sino derechamente errada, puesto que si, como es claro, de haberse llevado a cabo la operación sobre que versa el reclamo a la época de celebración del Convenio, no habría pagado impuesto adicional (pues la Ley N° 19.840 no cubría su hipótesis de hecho), mal podría sostenerse que el Convenio haya pretendido que ese tipo de operación -la venta o transferencia indirecta- constituyera un hecho gravado.

Quinto: Que, en la misma línea anterior, la doctrina indica que en consideración a que Chile forma parte de la OCDE desde 2010 y que incluso desde antes de esa fecha ha utilizado el modelo propuesto por esta organización en lo que a tratados para evitar la doble tributación se refiere, es necesario recurrir a ese modelo y a las modificaciones que se han introducido en los convenios celebrados, a fin de desentrañar el sentido de los preceptos acordados. A mayor abundamiento, el propio Servicio de Impuestos Internos ha reconocido que los comentarios que acompañan el modelo de convenio propuesto por dicha organización reflejan el consenso internacional sobre la materia y pueden servir como parte de los medios de interpretación de los convenios suscritos (Oficios N os 219 de 2010 y 2.176 de 2009).

Pues bien, la primera conclusión que es posible formular es que atendido que las normas del modelo de Convenio de la OCDE no le otorgan jurisdicción al país de la fuente de la renta para gravar la venta directa de acciones, evidentemente tampoco podrían estimarse gravadas las ventas indirectas. Sin perjuicio de lo anterior, y como se adelantó, en todos los tratados suscritos el Estado chileno ha solicitado modificaciones estructurales al modelo y, en razón de lo anterior, “el efecto de los Convenios en la aplicación de las normas de venta indirecta debe necesariamente analizarse a la luz del contexto, alcance y finalidad de las modificaciones al modelo de Convenio de la OCDE que Chile ha negociado” (Juan Pablo Navarrete Poblete, “Normas de Ventas Indirectas y Convenios para evitar la Doble Tributación”, en Anuario de Derecho Tributario, N° 9, noviembre de 2017, Facultad de Derecho Universidad Diego Portales, página 71).

Sexto: Que específicamente en relación a la norma sobre ganancias de capital que se contienen en los artículos 13 de los tratados, existe un elemento común que radica en que en todos los casos Chile ha negociado cambios al modelo de la OCDE que dejan claramente establecida la jurisdicción tributaria de Chile para gravar la venta directa de acciones de sociedades constituidas en el país y ello es precisamente lo que acontece en el tratado con el Reino de España, en el párrafo 4.

En efecto, dispone este instrumento internacional en esta parte que las ganancias que un residente de un Estado Contratante obtenga por la enajenación de acciones u otros derechos representativos del capital de una sociedad residente del otro Estado Contratante, pueden someterse a imposición en ese otro Estado Contratante si el perceptor de la ganancia ha poseído, en cualquier momento dentro del período de doce meses precedentes a la enajenación, directa o indirectamente, acciones u otros derechos consistentes en un 20 por ciento o más del capital de esa sociedad. Las ganancias derivadas de la enajenación de cualquier otro bien distinto de los mencionados en los párrafos precedentes de este artículo sólo pueden someterse a imposición en el Estado Contratante en que resida el enajenante.

Como es fácil advertir del tenor literal, el supuesto de hecho de la norma es que un residente en Chile obtenga ganancias por la enajenación de acciones de una sociedad residente en España o que un residente en España obtenga ganancias por la enajenación de acciones de una sociedad residente en Chile, pero no que las ganancias que obtenga el residente en España lo sean por la enajenación de acciones de una sociedad española y lo mismo con el residente en Chile y la sociedad chilena. En el primero de estos últimos casos - residente en España que obtiene ganancias por la enajenación de acciones de una sociedad española-, esa operación no puede ser gravada en Chile con impuesto adicional aun cuando los activos subyacentes de esa sociedad española cuyas acciones se venden y que generan la ganancia sean acciones de una sociedad residente en Chile, pues el precepto no regula esa situación y, como se dijo más arriba, tampoco ella estaba regulada en la legislación interna a la época de celebración del convenio, como para que se justifique sostener que la modificación al Modelo OCDE lo fue para estar en armonía con esa legislación interna. Esta última justificación derechamente no es posible sostener.

Séptimo: Que en razón de lo expuesto en lo motivos anteriores y siguiendo la doctrina invocada con anterioridad, debe tenerse presente que atendido al origen de su dictación y su contenido, las normas de venta indirecta chilenas pueden ser catalogadas como normas específicas de control sobre ventas directas establecidas a nivel de ley interna. Estas normas de control, en razón de ese preciso carácter, deben necesariamente interpretarse en sentido restrictivo y, en esta línea, en el marco de los Convenios, los lineamientos de la OCDE han sido que las normas de control de las legislaciones internas no explicitadas en los Convenios no pueden afectarlos y otro tanto ocurre con los lineamientos de la ONU (Juan Pablo Navarrete Poblete, op.cit., páginas 67 y 75).

Finalmente, se dirá también como argumento -aun cuando la doctrina citada no lo exponga con firmeza- que en otros casos en que Chile ha suscrito tratados para eliminar la doble imposición, como acontece con Argentina en 2016 y Uruguay en 2019 -más de una década después del convenio con España y vigente en ambos casos el texto del artículo 10 de la Ley sobre Impuesto a la Renta de la Ley N° 20.630-, se ha convenido de manera expresa que el Estado de la fuente puede gravar las transferencias indirectas, lo que demuestra que un hecho gravado de tal naturaleza debe de manera necesaria acordarse de forma explícita entre las partes que suscriben un Convenio.

Octavo: Que por las razones expuestas en los motivos que anteceden la sentencia de primer grado deberá ser enmendada.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en las normas legales citadas y en los artículos 140 y siguientes del Código Tributario, se revoca la sentencia de siete de septiembre de dos mil veintiuno, dictada por el Primer Tribunal Tributario y Aduanero de la Región Metropolitana en la causa RIT N° GR-15-00010-2017, RUC N° 17-9-0000170-3, y en su lugar se declara que se acoge el reclamo tributario deducido por xxxxx contra la sentencia de siete de septiembre de dos mil veintiuno, dictada por el Primer Tribunal Tributario y Aduanero de la Región Metropolitana en la causa RIT N° GR-15-00010-2017, RUC N°17-9-0000170-3, dejándose en consecuencia sin efecto la Resolución Exenta N° 1473/249, emitida el 16 de noviembre de 2016 por el Grupo N°2 del Departamento de Fiscalización de Medianas y Grandes Empresas, de la Dirección Regional Metropolitana Santiago Centro del Servicio de Impuestos Internos.

De conformidad a lo previsto en el N° 6 de la letra b) del artículo 6° del Código Tributario, el Director Regional de la XV Dirección Regional Metropolitana Santiago Oriente del Servicio de Impuestos Internos dispondrá el cumplimiento administrativo de la presente sentencia.

Regístrese y comuníquese lo resuelto al tribunal a quo.

Redacción del Ministro señor B.

N°Tributario y Aduanero-197-2021.

No firma la Ministra Suplente señora NRG, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo del fallo, por ausencia.

Pronunciado por la Undécima Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago integrada por los Ministros (as) JDLGT., JBE. Santiago, catorce de abril de dos mil veintitrés.

En Santiago, a catorce de abril de dos mil veintitrés, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.