“Santiago, diez de abril de dos mil quince.

Vistos:

Se reproduce la sentencia en alzada con las siguientes modificaciones:

a.- Se eliminan los motivos segundo, noveno y vigésimo quinto,

b.- En su parte resolutiva se agrega la cita del artículo 97 N° 8 del Código Tributario.

Y se tiene en su lugar y además presente:

1º.- Que los hechos fijados en el fundamento segundo del fallo en examen, reproducido por éste con las modificaciones ya explicitadas, se adecúan de mejor forma con la descripción del ilícito tipificado en el artículo 97 N° 8° del Código Tributario, toda vez que se demostró para el caso propuesto el ejercicio del comercio sobre las mentadas mercancías (prestación informal de servicio telefónico móvil en la vía pública), sin que se hubieran cumplido las exigencias legales relativas al pago y declaración de los impuestos que gravan su producción y comercio, siendo que, equivocadamente, se estimaron por la sentencia que se revisa, como constitutivos de la figura del numeral noveno de igual texto, el que se refiere a una situación totalmente diversa como es el ejercicio efectivamente clandestino del comercio o de la industria ya precisada, en el que se requiere que la maniobra se realice de manera disimulada o escondida ante el temor de ser sorprendidos sus hechores, situación que en el presente caso no aconteció.

2°.- Que, en efecto, el ilícito del número octavo del artículo 97 del estatuto tributario, requiere para su existencia que el imputado evada el pago de tributos, lo que presupone la determinación de aquel presupuesto fijado por la ley para configurar cada impuesto y cuya realización origina la obligación de pagarlo, que es precisamente lo que aconteció en la especie, ya que los hechos asentados en la litis dan cuenta de un suceso al que el legislador le atribuye el nacimiento de la obligación jurídica de solucionar un determinado tributo, en otras palabras, se ha logrado dilucidar la existencia del hecho gravado, en el evento sub judice, el “comercio ejercido”, lo que habilita atribuir a los enjuiciados el incumplimiento de obligaciones tributarias.

A dicho respecto obran en autos elementos de juicio idóneos y suficientes para determinar clara, cierta y categóricamente, que los teléfonos celulares clonados estaban destinados a su comercialización, en particular a ser utilizados por usuarios informales contactados en la vía pública quienes por un precio efectuaban llamadas, de preferencia internacionales, constituyendo la ganancia que obtenían sus hechores, siendo que esos costos eran cargados a las cuentas de clientes de la empresa xxxx de Chile S.A. cuyos números habían sido duplicados, debiendo destacarse que se trata de un delito de peligro, por lo que para su concurrencia no era necesaria la existencia del perjuicio fiscal.

3°.- Que, por su parte, el literal noveno del artículo 97 del texto tributario, invocado erróneamente en el auto de procesamiento, auto acusatorio y en la propia sentencia absolutoria, lo que reprime es el ejercicio furtivo de los negocios mercantiles, en forma real y concreta, no la elusión de gravámenes, la que se realiza secretamente para eludir la ley, aspecto, éste último, que no se encuentra probado suficientemente en el presente juicio.

A mayor abundamiento, se debe señalar que la diferencia con el injusto anterior (97 N° 8) estriba en que aquél si bien también se trata del ejercicio del comercio, se ejecuta sin acatar la obligaciones de declarar y pagar el impuesto que corresponde, en cambio en el 97 N° 9 del texto tributario se castiga la práctica del comercio que se ejecuta de modo efectivamente clandestino, es decir, en forma oculta, la que lesiona la transparencia que debe imperar en el desenvolvimiento de las actividades mercantiles o industriales, lo que, a su vez, desconoce determinados axiomas económicos tutelados jurídicamente, tales como la igualdad ante la ley en materia económica, la libre competencia, la protección del consumidor. Y esto ocurre así, aunque las cosas objeto del comercio o industria clandestinos provengan de una actividad ilícita e, incluso, es probable que la antijuridicidad del comportamiento sea más acentuada justamente en este caso.

4°.- Que, pese a precisarse la figura ilícita que correspondía aplicar en la especie, ello no es suficiente para efectuar sin más su respectiva imputación, ello conforme a los términos del mandato que se contiene en el artículo 456 bis del Código de Procedimiento Penal, que dispone que nadie puede ser condenado por delito sino cuando el tribunal que lo juzgue haya adquirido, por los medios de prueba legal, la convicción de que realmente se ha cometido un hecho punible y que en él ha correspondido al acusado una participación culpable y penada por la ley, siendo que si bien se ha demostrado que se cumplen en la especie las exigencias que conforman el tipo penal del artículo 97 N° 8 del Código Tributario, se advierte igualmente que dicha especificidad no fue materia de esta litis, conforme se comprueba de la revisión de estos antecedentes, como son el auto de procesamiento de fojas 351 y siguientes, tampoco lo fue en el auto acusatorio de fojas 601 y siguientes y fojas 783 y siguientes, ni se planteó por el querellante particular en su acusación particular de fojas 605 y siguientes y fojas 786 y siguientes, sin que proceda asignar esta descripción típica diferente a ninguno de los enjuiciados, pues afectaría flagrantemente el principio de congruencia y la debida defensa de los mismos, quienes han debido desplegarla conforme a la particular especialidad de la figura ilícita que se les imputó, siendo que se configuró y recalificó en otra distinta, dicotomía que los pondría tardía y oficiosamente en una situación desigual y altamente desventajosa, por lo que sólo cabe mantener la sentencia absolutoria emitida en primer grado en favor de los acusados de autos, pero por motivaciones diferentes como son las ya anotadas precedentemente. 5º.- Que, en lo demás, esta Corte comparte lo decidido por el señor Ministro en Visita extraordinaria que dictó el fallo. 6º.- Que, por último, conforme a lo expresado, aparece que este tribunal si bien comparte la conclusión del Ministerio Público Judicial vertida en su informe de fojas 1.004, en cuanto estuvo por confirmar la decisión absolutoria en alzada, lo fue sin compartir sus fundamentos, conforme se expresó precedentemente. Por estas consideraciones y lo dispuesto en los artículos 510, 514, 526, 527, 528 y 533 del Código de Procedimiento Penal, se confirma la sentencia apelada de fecha veintisiete de diciembre de dos mil trece, escrita a fojas 876 y siguientes, que resolvió la absolución de los enjuiciados xxxx, xxxx, xxxx, xxxx y xxxx, teniendo para ello únicamente presente los motivos indicados en los razonamientos que preceden.

Regístrese y devuélvase en su oportunidad con sus agregados. Redacción del abogado integrante Marco Antonio Medina Ramírez. Rol Nº 1992-2014.”

ILTMA. CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO - UNDÉCIMA SALA - ROL Nº 1992-2014 - MINISTRO SR. HERNÁN CRISOSTO GREISSE - MINISTRO SR. ALEJANDRO RIVERA MUÑOZ - ABOGADO INTEGRANTE SR. MARCO ANTONIO MEDINA RAMÍREZ.