“Santiago, catorce de julio de dos mil quince.

Vistos:

Se reproduce la sentencia en alzada, con excepción de sus motivos décimo a vigésimo, ambos inclusive.

En el vigésimo primero, se eliminan sus párrafos 8° (fs. 1208), 23° y 24° (fs. 1.209), así como el 26° (fs. 1.209 vuelta).

Y se tiene, en su lugar y además, presente:

1°.- Que, el Servicio de Impuestos Internos recurrió de apelación en contra de la sentencia de fojas 1.135 y siguientes como su complemento de fojas 1.216, por las que se decidió acoger los dos reclamos acumulados de autos, dejando sin efecto las resoluciones exentas N°s. 2301 (151) y 4242 (239) ambas de 2013, que originalmente denegaron al contribuyente Inversiones xxxx S.A., la devolución solicitada por el año tributario (AT) 2012 ($106.275.032) y una modificación de pérdida tributaria por el AT 2010, estimada en la suma de $17.960.358.

2°.- Que, uno de los fundamentos del recurso ha sido cuestionar los razonamientos que consigna la sentencia en alzada para acoger los dos reclamos, siendo que en relación al primer capítulo, tanto en la fase administrativa como en la jurisdiccional si bien se reconoce que se aportaron antecedentes, ellos son solo fotocopias simples de gastos, sin agregarse documentación fehaciente que acreditara la pérdida tributaria declarada en el código 643 y la necesaria para la correcta determinación y procedencia del Pago Provisional por Impuesto de Primera Categoría por Utilidades Absorbidas, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 31 inciso 1° N° 3 de la Ley de la Renta.

3°.- Que, en relación a la segunda resolución, mediante carta aviso de 18 de mayo de 2010 y notificación N° 110222157 de 19 de junio de 2010, se puso en conocimiento del reclamante la existencia de observaciones a su declaración anual de renta por el año tributario 2010, siendo insuficiente la evidencia documental agregada en sede administrativa como jurisdiccional, que tenía como objetivo subsanar las observaciones detectadas y probar la verdad, naturaleza y monto de sus declaraciones, consistiendo estas en meras fotocopias de libros de contabilidad, sin documentación de respaldo de todos y cada uno de los registros contables, lo que hizo imposible su fiscalización en pérdida y remanentes FUT.

Incluso se citó al contribuyente (N° 70-4) el 30 de abril de 2013, para acreditar la pérdida declarada en el código 643 del Formulario 22, por el saldo negativo $-535.613.145.- y la procedencia de la rebaja por pérdida de ejercicios anteriores, que informó en el código 634, por $ -517.652.787.-, motivo por el cual analizados los antecedentes se decidió modificar la pérdida tributaria declarada según las consideraciones que se desarrollan en la propia resolución exenta N° 4242, disminuyendo la pérdida de $535.613.145.- a $17.960.358.-, no obstante lo cual el contribuyente igualmente la impugnó, por la interpretación que otorga al Ordinario N° 194 de 2010, en relación a lo dispuesto en el artículo 26 del Código Tributario.

4°.- Que, no debe olvidarse que el primer reclamo (fs.1 del Tomo I) se planteó en contra de la Res. Ex. 2301 (151) de 8 de mayo de 2013, en virtud de la cual se le negó la devolución solicitada por concepto de Pago Provisional por Utilidades Absorbidas (PPUA), por un monto de $106.275.032.-, en relación a la cual no se acompañó la documentación de respaldo, tan solo fotocopias simples, lo que generó el 30 de mayo de 2013 una Reposición Administrativa Voluntaria, agregando documentación con la que se pretendía justificar la procedencia de P.P.U.A. y la pérdida tributaria de la sociedad. Sin embargo, por resolución de exenta N° 27257 de 2 de agosto de 2013, se señaló que teniendo utilidades sin derecho a crédito por Impuesto de Primera Categoría registrada en su libro FUT y declaradas en el Año Tributario 2010, no imputó las pérdidas determinadas en cada ejercicio a dichas utilidades, según lo establecido en la Circular N° 127 de 1993, en relación a la aplicación del artículo 31 N° 3 sobre Ley de Impuesto a la Renta y, por otro lado, que con fecha 30 de abril de 2013, se le notificó la citación N° 70/4, de la misma fecha, en que fue citada la sociedad contribuyente para que rectificara, ampliara, aclarara o confirmara su declaración de Impuesto a la Renta para el AT 2010, en especial la pérdida declarada dicho año, lo que influyó necesariamente en el resultado de los AT 2011 y 2012, expresando que no tiene pérdida tributaria a la cual imputar los dividendos percibidos en dicho periodo con crédito asociado por impuestos de Primera Categoría, basado en que se encuentra impugnada y en proceso de fiscalización la pérdida declarada en el AT 2010, lo que repercute en la pérdida de arrastre declarada en los años siguientes 2011 y 2012.

5°.- Que, en efecto, respecto del reclamo de fojas 1, debe tenerse en consideración que el fundamento de esa decisión que rola a fojas 51, no es otro que señalar los presupuestos necesarios para hacer procedente una devolución de Pagos Provisionales por Utilidades Absorbidas (PPUA), siendo que de la revisión de la declaración a la renta por el año tributario 2012, en formulario 22 del contribuyente de autos, no se acreditó la correcta determinación y procedencia del pago provisional por impuesto de Primera Categoría por Utilidades Absorbidas por las deficiencias ya citadas, cuyo monto equivale al tributo pagado correspondiente a utilidades acumuladas, es decir no distribuidas ni retiradas, que deben estar registradas y respaldadas en el libro FUT (Fondo de Utilidades Absorbidas) y que fueren consumidas por las pérdidas del ejercicio, por lo cual es imprescindible adjuntar la documentación soportante y de respaldo, por lo que dado que no se ha acreditado ni justificado la pérdida tributaria declarada en el código 543, respecto de cada uno de los montos ingresados en los códigos contenidos en el recuadro N° 2 del Formulario 22, año tributario 2012, procedía desestimar el reclamo.

6°.- Que, a mayor abundamiento, no era suficiente que la información contable y tributaria se encontrara registrada en los libros de contabilidad que ha debido llevar según el sistema contable aplicado en su particular situación, sino que, además, era imprescindible contar con la documentación sustentatoria y de respaldo de todos y cada uno de los registros contables; elementos que en su conjunto, conforme al ordenamiento jurídico y las prácticas contables, económicas y financieras, las que deben reflejar en forma íntegra la información acerca de los sucesos económicos acaecidos a la empresa y dentro de los cuales debería encontrarse pormenorizadamente la forma en que ésta se determinó sus resultados tributarios.

7°.- Que, el artículo 21 del Código Tributario dispone que corresponde al contribuyente probar con los documentos, libros de contabilidad u otros medios que la ley establezca, en cuanto sean necesarios u obligatorios para él, la verdad de sus declaraciones o la naturaleza de los antecedentes y monto de las operaciones que deban servir de base para el cálculo del impuesto.

8°.- Que, como consecuencia de lo anterior, era de cargo de la reclamante demostrar la correcta determinación y procedencia del pago provisional por impuesto de Primera Categoría por Utilidades Absorbidas por las deficiencias ya citadas, cuyo monto equivale al tributo pagado, correspondiente a utilidades acumuladas, es decir no distribuidas ni retiradas, que deben estar registradas y respaldadas en el libro FUT (Fondo de Utilidades Absorbidas) y que fueren consumidas por las pérdidas del ejercicio, en especial dadas las inconsistencias detectadas mediante la notificación N°120204488 de 14 de junio de 2012, mencionados a fojas 797, las que pese a ser notificadas a la reclamante en forma oportuna no fueron aclaradas en sede administrativa ni judicial como tampoco se acompañó la prueba suficiente que pudiera despejar toda duda respecto de la procedencia de sus alegaciones.

9°.- Que, a mayor abundamiento, las declaraciones de impuestos a la renta representan una manifestación de voluntad emanada de los contribuyentes que debe presentar en las épocas definidas por la ley tributaria con el objetivo, por regla general, de declarar y pagar impuestos adeudados. Pero las declaraciones de esos tributos no sólo contienen obligaciones de pago, sino que pueden también constituir un medio por el cual el contribuyente solicita devolución de impuestos definitivos o pagos provisionales o imputación y/o devolución de créditos tributarios en conformidad a la legislación respectiva. En esos casos nace un pasivo para el Fisco, el que debe ser sometido a un control por parte de la administración, al generarse una manifestación unilateral de voluntad del contribuyente y en consecuencia el deudor es quien debe establecer la existencia de la deuda, verificando para ello los requisitos de hecho y derecho en virtud de los cuáles se determinó ese crédito, por lo que la sola declaración de devolución de impuestos no constituye un título ejecutivo que permita por sí solo que faculte al contribuyente para exigir esa devolución por el sólo hecho de manifestar su existencia, debe entonces ser analizada la evidencia que lo justifique, la que en lo pertinente no se acompañó en la especie.

10º.- Que, despejado lo anterior y en relación al segundo reclamo, acumulado a fojas 868 (Tomo V), referido a la resolución exenta N° 4242 (239) de 21 de agosto de 2013, la que analizando los antecedentes aportados por este mismo contribuyente por los años tributarios 2004 a 2010, estableció acertadamente que se encontraba afectada su pérdida de arrastre declarada, desde que si bien acreditó las operaciones y sus resultados tributarios determinados desde el AT 2004 a 2010 y que declaró para éste último periodo pérdidas de arrastre, se produjo una discrepancia en relación al tratamiento de los dividendos percibidos y su imputación al FUT, situación que finalmente es lo que genera la pérdida tributaria de arrastre, aplicándole correctamente la autoridad administrativa los efectos de la Circular N° 17 de 1993, que lo instaba a considerar los dividendos en la imputación con las pérdidas del registro FUT, indiferente si tenían o no derecho al crédito por el Impuesto de Primera Categoría soportado, siendo que lo que intenta ahora la contribuyente es modificar retroactivamente su imputación al FUT, en relación a los dividendos percibidos de otra sociedad anónima y con ello reconocer una pérdida que a esa fecha no existía.

Lo anterior, no es posible de aceptar, toda vez que la que sí tenía finalmente resultó plenamente absorbida como consecuencia de la correcta deducción en el FUT, según lo establece la circular citada, quedando en consecuencia sólo un remanente de saldo negativo de $17.960.358.-, por lo que a esa suma se ordena adecuar la pérdida tributaria declarada, de los que indefectiblemente resulta como consecuencia también desestimar el restante reclamo planteado por la reclamante de autos.

Y visto lo dispuesto en los artículos 186, 187 y 227 del Código de Procedimiento Civil, y lo dispuesto en el artículo 143 del Código Tributario, se revoca la sentencia apelada de quince de diciembre de dos mil catorce, que rola de fojas 1.135 y siguientes, como su complemento de diecinueve de diciembre de dos mil catorce, escrita a fojas 1.216 y siguiente, que preliminarmente dieron lugar a los (2) reclamos deducidos, otorgando la devolución solicitada y declarando procedente una pérdida tributaria y, en su lugar se declara, que se RECHAZAN en todas sus partes los interpuestos a fojas 1 y 870, ambos planteados por la contribuyente Inversiones xxxx S.A., cobrando con ello plena vigencia las Resoluciones Exentas N° 2301 (151) de 8 de mayo de 2013 y la N° 4242 (239) de 21 de agosto de 2013, que no dieron lugar a la devolución de Pagos Provisionales por Utilidades Absorbidas (P.P.U.A.) solicitada ni reconoció la pérdida tributaria invocada para el año tributario 2010.

Acordada con el voto en contra del Ministro Sr. Rivera, quien fue del parecer de confirmar en todas sus partes la sentencia recurrida así como su complemento, en atención a que a su juicio la controversia se centra únicamente en el tratamiento tributario de las utilidades absorbidas por concepto de dividendos generados por otra sociedad anónima, compartiendo en ello los fundamentos expresados en el fallo en alzada, en particular aquellos que establecieron que mediante la dictación del Oficio N° 194 de 29 de enero de 2010, fue la propia autoridad administrativa quien cambió el criterio sostenido hasta entonces y que se mencionaba en la Circular N° 17 de 19 de marzo de 1993, en cuya oportunidad señaló que las utilidades tributables absorbidas que en su origen no estuvieran afectas al impuesto de primera categoría, se deducían con las pérdidas de la sociedad que las recibía.

Sin embargo, en el más reciente expresó que las pérdidas determinadas de acuerdo a los artículos 29 a 33 de la Ley de la Renta, sólo pueden ser imputadas en el caso de sociedades anónimas -cuyo es el caso-, a aquellas rentas percibidas o devengadas que forman, hayan formado o puedan formar parte de la base imponible afecta al Impuesto de Primera Categoría y no a las rentas que no están afectas a dicho tributo, que es lo que sucede con los dividendos distribuidos por sociedades anónimas, debiendo estos en su lugar registrarse en el FUT.

Es así, que en el presente caso, a partir del nuevo criterio, sólo aquellos dividendos que obtuvo Watt’s y que luego distribuyó a la contribuyente de autos Inversiones xxxx S.A., se deducirán de las pérdidas de ésta última en la medida que en su origen hayan estado afectos al Impuesto de Primera Categoría, situación que no aconteció en la especie, toda vez que se trató de dividendos sin derecho a crédito de Primera Categoría y al no ser procedente tal imputación, esas utilidades de balance retenidas en exceso de las tributables, debieron ser mantenidas íntegramente en el registro FUT de la sociedad anónima que las percibe.

Dicho parecer fue reiterado en el Oficio N° 198 de 31 de enero de 2014, otorgado en relación directa con los dos anteriores, expresando que esta nueva interpretación de la autoridad administrativa tiene efecto retroactivo, pues constituye el verdadero sentido y alcance de la norma, facultando al contribuyente a rectificar sus registros contables y declaraciones anuales de impuesto a la renta así como solicitar eventualmente la devolución de impuestos pagados indebidamente en virtud de la aplicación del criterio anterior, todo ello relacionado con el artículo 26 del Código Tributario referido a la buena fe del contribuyente, quien en definitiva nunca debió imputar esas utilidades sin derecho a crédito (no pagaron impuestos en su origen) con sus pérdidas, por lo que actuó conforme a derecho al rectificar su declaración, procediendo a restar esos montos, lo obviamente le generó una mayor pérdida tributaria en su saldo FUT para los años tributarios respectivos, por lo que correspondía, a juicio del disidente, acoger en todas sus partes ambos reclamos.

A mayor abundamiento, cabe reiterar que los presupuestos necesarios para hacer procedente una devolución de Pagos Provisionales por Utilidades Absorbidas (PPUA), constituye en acreditar la correcta determinación y procedencia del pago provisional por impuesto de Primera Categoría por Utilidades Absorbidas, cuyo monto equivale la tributo pagado, correspondiente a utilidades acumuladas, es decir no distribuidas ni retiradas, que deben estar registradas y respaldadas en el libro FUT (Fondo de Utilidades Absorbidas) y que fueron consumidas por las pérdidas del ejercicio, que es lo discutido en la especie, máxime si se demostró conforme aparece en la resolución exenta N° 4242 reconoce expresamente que el contribuyente de autos acreditó las operaciones y sus resultados tributarios determinados desde el AT 2004 a 2010 y que declaró para éste último periodo pérdidas de arrastre, pero que produjo una discrepancia en relación al tratamiento de los dividendos percibidos y su imputación al FUT, situación que finalmente es lo que genera la pérdida tributaria de arrastre, que conforme a los argumentos expresados en la disidencia, reafirman la decisión de confirmar en todas sus partes la sentencia en alzada.

Regístrese y en su oportunidad devuélvase con sus agregados.

ILTMA. CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO - UNDÉCIMA SALA – 14.07.2015 - ROL N° 51-2015 – MINISTRO SR. MARIO GÓMEZ MONTOYA - MINISTRO SR. ALEJANDRO RIVERA MUÑOZ - MINISTRO (S) SR. CARLOS CARRILLO GONZÁLEZ