“Santiago, cuatro de agosto de dos mil catorce.

Vistos:

Se reproduce la sentencia en alzada con las siguientes modificaciones:

a) Se eliminan sus fundamentos sexto y décimo cuarto.

b) En el considerando séptimo se agrega al final del punto final (.) del párrafo primero la siguiente frase “por el total del crédito IVA aumentado irregularmente y $11.348.243 por devolución indebida de IVA exportador”.

c) Se elimina el segundo párrafo del motivo undécimo.

d) Se elimina el primer párrafo del considerando décimo tercero.

e) En el grupo de citas legales se sustituye el artículo 30 del Código Penal por el artículo 29 del mismo Código.

Y se tiene en su lugar y además presente:

1º) Que el Servicio de Impuestos Internos ha apelado en contra de la sentencia definitiva dictada en primera instancia contra XXXXXXXX que absolvió a la encartada de los delitos tipificados en los inciso 1º y 2º del artículo 97 Nº 4 del Código Tributario y la condenó a la pena de sesenta y un días de presidio menor en su grado mínimo y al pago de una multa ascendente al 50% del valor de lo defraudado, accesorias legales y costas de la causa como autora del delito previsto en el inciso 3º del artículo 97 Nº 4 del Código Tributario, pena que le fuera remitida. La acusada se reservó el derecho de apelar, y posteriormente su apoderado apeló en forma extemporánea, de manera que ha procedido el trámite de la consulta.

2º) Que el fundamento del recurso de apelación deducido por el Servicio de Impuestos Internos, consiste en que, en su concepto, se encuentra configurado el delito del artículo 97 Nº 4 inciso segundo del Código Tributario, puesto que ha quedado plenamente acreditado que la acusada durante los años tributarios 1993 y 1994, maliciosamente no sólo contabilizó en sus registros y libros contables créditos fiscales IVA amparados en facturas falsas, sino también declaró dichos créditos fiscales IVA ante el mismo Servicio, mediante los respectivos Formularios 29, circunstancia que configura el delito del inciso segundo del artículo 97 Nº 4 del Código Tributario, habiéndose a su juicio erróneamente desestimado por la sentenciadora. Además reclama la aplicación de las circunstancias de los artículos 111 y 112 del Código Tributario y alega la improcedencia de la media prescripción, por cuanto sostiene que es una institución que atenta contra la fijeza de la pena y constituye un incentivo poderoso para quienes cometen figuras delictuales. Solicita así que se aplique la pena que en derecho corresponda por los dos delitos de que se trata.

3º) Que en su oportunidad la acusada XXXXXXXXX fue procesada y acusada por los delitos de los incisos 1º, 2º, y 3º del numeral cuarto del artículo 97 del Código Tributario conforme a los hechos que se describen en el motivo quinto de la sentencia que se revisa.

4º) Que el artículo 97 Nº 4 del Código Tributario en su inciso primero sanciona las siguientes conductas: a.-Las declaraciones maliciosamente incompletas o falsas que puedan inducir a la liquidación de un impuesto inferior al que corresponda. b.-La omisión maliciosa en los Libros de Contabilidad de los asientos relativos a las mercaderías adquiridas, enajenadas o permutadas o las demás operaciones gravadas. c.-La adulteración de balances o Inventarios o la presentación de estos dolosamente falseados. d.-El uso de boletas, notas de débito, notas de crédito o facturas ya utilizadas en operaciones anteriores; y e.- El empleo de otros procedimientos dolosos encaminados a ocultar o desfigurar el verdadero monto de las operaciones realizadas o a burlar el impuesto.

5º) Que por su parte, el inciso segundo del artículo 97 castiga a: “Los contribuyentes afectos al impuesto a las Ventas y Servicios u otros impuestos sujetos a retención o recargo, que realicen maliciosamente cualquiera maniobra tendiente a aumentar el verdadero monto de los créditos o imputaciones que tengan derecho a hacer valer, en relación con las cantidades que deban pagar”.

6º) Que de las normas legales referidas, se puede inferir que las conductas descritas y sancionadas en ambos incisos encuadran aparentemente en dos tipos penales, al describir como punible, el inciso primero “al que maliciosamente presente declaraciones incompletas o falsas que induzcan a la liquidación de un impuesto inferior y aquella contenida en el inciso segundo que castiga al contribuyente afecto al Impuesto a las Ventas y Servicios que realicen maliciosamente cualquier maniobra tendiente a aumentar el verdadero monto de los créditos o imputaciones, pero conforme al principio nom bis in idem, sólo uno de ellos es apto para castigarlas, situación que se debe resolver sobre la base del principio de la especialidad, es decir, cuando dos preceptos legales reglan un mismo hecho, pero uno de ellos lo hace en forma general, comprendiendo a varios hechos similares, mientras que el otro se dirige más precisamente a aquél, este último, que es especial prevalece sobre el general.

En el presente caso, teniendo la acusada la calidad de contribuyente afecta al Impuesto a las Ventas y Servicios, le resulta jurídicamente aplicable la situación descrita en el inciso segundo, que es especial para esta infracción, y no aquella establecida en el inciso primero que es general, aplicable a otra clase de infractores.

7º) Que sin perjuicio, que las facturas utilizadas para declarar un impuesto menor por concepto de la Ley de Impuestos a los Servicios, sirvieron también para rebajar la base imponible del Impuesto a la Renta, disminuyendo, en definitiva, la tributación por dicho concepto, debe sancionarse sólo aquella conducta que tipifica el inciso segundo del Nº 4 del artículo 97 del Código Tributario, por cuanto el resultado último que se produce es la necesaria consecuencia de haber incorporado facturas ideológicamente falsas en la contabilidad, siendo este el fin previsto por el infractor, dicho de otro modo, sin facturas falsas o contabilidad alterada no es posible obtener el crédito fiscal ficto y la rebaja del Impuesto a la Renta.

8º) Que además y conforme al hecho descrito en el aludido considerando quinto y al mérito de los múltiples antecedentes allegados durante la investigación, la encartada no sólo aumentó indebidamente el crédito fiscal sino que además realizó maniobras que le permitieron solicitar y obtener devolución de IVA exportador circunstancias que configuran el delito tipificado en el inciso 3º del artículo 97 Nº 4 del Código Tributario.

9º) Que como consecuencia de lo razonado correspondía sancionar a la acusada como autora de los injustos tipificados en los incisos 2º y 3º del artículo 97 Nº 4 del Código Tributario y absolverla por el del inciso 1º de la misma preceptiva. En efecto, la encartada desplegó una conducta dolosa ya que registró en su contabilidad facturas de proveedores que desconocen haber realizado operaciones con esta contribuyente, tal como lo aseveran las declaraciones de los supuestos proveedores YYYYY, ZZZZZZZZZZZ, WWWWWWWWWW, PPPPPPPP y SSSSSSSSSS; registró también facturas destinadas a terceras personas y duplicó registros de facturas circunstancias que le permitieron aumentar el crédito fiscal entre mayo de 1993 a octubre de 1994 ocasionando un perjuicio fiscal histórico de $38.572.212. Pero además de ello requirió y obtuvo devolución de IVA exportador en los meses de junio a noviembre de 1993 por la suma de $11.348.243 valor histórico.

10º) Que en cuanto a la aplicación de lo dispuesto en el artículo 111 del Código Tributario, y que solicita el Servicio de Impuestos Internos, esta Corte considera ajustada a derecho la conclusión a que arribó la sentenciadora de primera instancia en cuanto no corresponde la aplicación de esta norma en su inciso 2º puesto que dicha circunstancia agravante es inherente a los hechos punibles acreditados.

11º) Que en cuanto a la aplicación del artículo 112 del Código Tributario, efectivamente tratándose del delito del artículo 97 Nº 4 inciso segundo, las conductas sancionadas se han desplegado en más de un período tributario, circunstancia que no ocurre en la figura penal del inciso tercero. De este modo, ha de considerarse al momento de la fijación de la pena lo dispuesto en el artículo 112 del Código Tributario, esto es, la reiteración de delitos.

12º) Que corresponde desestimar la alegación fiscal en cuanto a la no aplicación de la institución de la media prescripción, por no fundamentarse en razones legales, de esta manera ha de concluirse que la sentenciadora de primera instancia ha dado correcta aplicación a lo dispuesto en el artículo 103 del Código Penal.

13º) Que para los efectos de la fijación de la pena, ha de considerarse entonces que la acusada es culpable de delitos reiterados del artículo 97 Nº 4 inciso 2 del Código tributario y de un delito del artículo 97 Nº 4 inciso tercero del mismo cuerpo legal. Le beneficia la atenuante de irreprochable conducta anterior del artículo 11 Nº 6 del Código Penal y la media prescripción del artículo 103 del Código Penal. En consecuencia, tratándose de delitos reiterados del inciso 2 del artículo 97 Nº 4 y un delito del inciso 3, ha de tenerse presente que si bien concurre la reiteración no es posible aplicar para la determinación de la pena lo dispuesto en el artículo 112 del Código Tributario porque no pueden considerarse las diversas infracciones como un solo delito ya que éstos tienen distintas penalidades. Conforme a ello, se aplicará el inciso segundo del artículo 509 del Código de Procedimiento Penal, es decir, la pena señalada a aquella infracción que considerada aisladamente, con las circunstancias del caso, tenga asignada pena mayor, aumentándola en uno, dos o tres grados, según sea el número de los delitos, por estimarse esta aplicación más favorable para la sentenciada que la aplicación del artículo 74 del Código Penal, según se dirá.

14°) Que en efecto, si se siguiera la aplicación de este último precepto y considerando que a la encartada la beneficia la media prescripción, estos sentenciadores son de opinión de rebajar la pena en un grado por cada delito y dentro del grado dada la concurrencia de una atenuante se le sancionaría en el mínimum; sin embargo, dentro de ese rango y por la entidad del perjuicio se le aplicaría la máxima cuantía de la pena, circunstancias que conllevarían a la aplicación de tres penas de 817 días lo que supera el quantum que se impondrá en lo decisorio.

15°) Que, en cambio, de aplicarse lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 509 del Código de Procedimiento Penal, el delito más grave es el tipificado en el inciso 3° del artículo 97 N° 4 del Código Tributario, cuya penalidad es la de presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado medio. Partiendo de la pena base y beneficiando a la encartada la media prescripción, esta Corte rebajará la pena en un grado, es decir, a presidio menor en su grado medio, pena que se aumentará en un grado por la reiteración de delitos, quedando con presidio menor en su grado máximo y dentro de ese grado, considerando que a la encausada le beneficia una atenuante, se aplicará la pena en su mínimum, esto es, tres años y un día de presidio menor en su grado máximo.

16º) Que en cuanto a la pena de multa, habrá de considerarse la del artículo 97 N° 4 inciso tercero del Código Tributario, esto es, la que va del cien por ciento al cuatrocientos por ciento de lo defraudado, y en este caso dado que el perjuicio fiscal por este ilícito es el valor histórico de $11.348.243, esta Corte tendrá en consideración para su fijación que el total de los delitos contemplaban un perjuicio mayor, de manera que impondrá la multa en un 300% de lo defraudado.

17º) Que reuniéndose los requisitos legales, y en consideración a lo informado a fojas 816, se concederá a la encausada el beneficio de la libertad vigilada, debiendo quedar sometida a un tratamiento de vigilancia y observación por Gendarmería de Chile por el tiempo de cuatro años y cumplir con las condiciones que establece el artículo 17 de la Ley Nª 18.216.

18º) Que de esta forma se disiente de la opinión de la señora Fiscal Judicial que estuvo por confirmar y aprobar la sentencia que se revisa.

Por estas consideraciones y lo dispuesto en los artículos 510, 514, 526, 533 y 534 del Código de Procedimiento Penal se declara:

I.- Que se revoca la sentencia apelada de diez de marzo de dos mil catorce, escrita a fojas 828 en la parte que absolvió a XXXXXXXX de los delitos del artículo 97 N° 4 inciso segundo del Código Tributario y en su lugar se declara que la mencionada sentenciada queda condenada como autora de delitos reiterados del artículo 97 N° 4 inciso 2 y 3 del Código Tributario, cometidos los primeros entre mayo de 1993 a octubre de 1994 y el último entre junio y noviembre de 1993 a una pena única de tres años y un día de presidio mayor en su grado máximo, multa del 300% de lo defraudado, accesorias de inhabilitación absoluta perpetua para derechos políticos y la de inhabilitación absoluta para cargos y oficios públicos durante el tiempo de la condena y el pago de las costas de la causa.

II.- Que se confirma la referida sentencia en lo apelado y se aprueba en lo consultado, en cuanto absolvió a la encartada del delito tipificado en el artículo 97 N° 4 inciso 1° del Código Tributario.

III.- Que se concede a la sentenciada el beneficio de libertad vigilada quedando sujeta a vigilancia y observación de Gendarmería de Chile por el espacio de cuatro años, debiendo cumplir los requisitos del artículo 17 de la Ley Nª 18.216.

IV.- Que en el evento que la sentenciada deba cumplir real y efectivamente la pena impuesta le servirán de abonos aquellos que le reconoce el fallo de primer grado.

ILTMA. CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO- UNDÉCIMA SALA- 04.08.2014- ROL N° 802-2014 - MINISTRA SRA. MIREYA EUGENIA LÓPEZ M. - MINISTRA (S) SRA. ELSA BARRIENTOS G.- ABOGADO INTEGRANTE SR. FRANCO JOSÉ DEVILLAINE G.