“Santiago, veinte de abril de dos mil quince.

Vistos:

Se reproduce la sentencia en alzada con excepción de su fundamento décimo noveno, que se elimina.

Y se tiene en su lugar y además presente:

1º) Que la parte reclamante Inversiones DDDDD S.A. ha deducido recurso de apelación en contra de la sentencia definitiva de primera instancia que rechazó el reclamo deducido en contra de la Liquidación Nº 362-2 de 29 de julio de 2011, por Impuesto a la Renta de Primera Categoría.

2º) Que en sede administrativa se citó al contribuyente con el objeto que rectificara, aclarara, confirmara o ampliara su declaración anual de Impuesto a la Renta correspondiente al año tributario 2008, acreditando con documentación fehaciente el control de la tributación de la ganancia de capital obtenida en la enajenación de acciones de acuerdo a un listado de facturas que el Servicio de Impuestos Internos individualizó y que se refieren a operaciones realizadas en el año comercial 2007. Frente a ello la contribuyente acompañó fotocopias de las facturas de compra y venta de acciones de los años tributarios 2008 a 2010, libro FUT, y cuadro accionario de los mismos años. Sin embargo, el Servicio estimó que si bien la contribuyente aportó facturas de compra y venta de acciones, ellas no comprendían el total de las operaciones realizadas, considerando que al no aportar los Libros Diario, Mayor y el Balance General del año comercial 2007, no era posible saber si las facturas tanto de compras como de ventas y el resultado de la enajenación fueron contabilizadas en tiempo y forma; que la renta Líquida Imponible del año Comercial 2007 presentaba ajustes por conceptos de operaciones del artículo 18 Ter de la Ley de Impuesto a la Renta, los cuales con los antecedentes que presenta, no serán suficientes para determinar si estos correspondía y si sus montos son los correctos. Finalmente, estimó que el cuadro accionario en hojas, no puede ser utilizado como documentación de respaldo para dar validez a las enajenaciones de acciones.

3°) Que el cuestionamiento a la contribuyente dice relación entonces con el régimen impositivo de las ganancias de capital que habría obtenido la sociedad en el año tributario 2008, y dado que se trata de compra y venta de acciones corresponde determinar, en primer término, si dichas operaciones, tal como lo alega la contribuyente, pueden quedar comprendidas en la situación que contemplaba el artículo 18 Ter de la Ley de Impuesto a la Renta –vigente a la fecha de celebración de las convenciones-, dado el año comercial y tributario en que éstas se desarrollaron.

4°) Que el artículo antes mencionado, en lo que interesa a esta causa, establecía que no se gravará con los impuestos de esta ley, ni se declarará, el mayor valor obtenido en la enajenación de acciones emitidas por sociedades anónimas abiertas con presencia bursátil, efectuada en una bolsa de valores del país o en otra bolsa autorizada por la Superintendencia de Valores y Seguros o en un proceso de oferta pública de adquisición de acciones regidas por el Título XXV de la Ley Nº 18.045 o en una colocación de acciones de primera emisión, con motivo de la constitución de la sociedad o de un aumento de capital posterior, o con ocasión del canje de bonos convertibles en acciones considerándose en este caso como precio de adquisición de las acciones el precio asignado al ejercicio de la opción.

De esta forma, la norma en comento favorece a cualquier contribuyente sea o no habitual en este tipo de transacciones, que cumpla con los requisitos que la disposición prevé, requisitos que deben acreditarse fehacientemente más aun tratándose de un precepto de carácter excepcional.

5°) Que debe determinarse entonces si se dan los requisitos para dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 18 TER de la Ley de la Renta. Sobre el particular, ha de considerarse que las operaciones que el Servicio cuestiona son aquellas que corresponden a la compra y venta de acciones de que dan cuenta las facturas que aparecen en el listado de fojas 14 y siguientes de autos. La contribuyente ha referido que tales operaciones corresponden a compra de acciones realizadas a través del mecanismo de “operaciones simultáneas” y pagadas con el producto de la venta de sus propias acciones. Para demostrar sus asertos acompañó en sede judicial sendas fotocopias de facturas que se guardan en custodia. Revisados cada uno de estos documentos, es posible advertir que no se han acompañado la totalidad de las facturas cuestionadas. En efecto, sólo se han acompañado fotocopias simples de las facturas mencionadas por el Servicio de Impuestos Internos en el listado de fojas 14, 15, 16 y hasta la factura sindicada con el Nº 484892 de 29 de junio de 2007, del listado de fojas 17, mas, no se han acompañado ni copias ni fotocopias de las facturas que se mencionan a partir de la Nº 486371 del listado de fojas 17 ni las del listado de fojas 18 y 19 de estos autos. La falencia antes anotada impide, en primer lugar, dar valor a dichas fotocopias por carecer de la debida autenticidad y en segundo término al no acompañarse la totalidad de las facturas tampoco permite ponderar la naturaleza de la totalidad de las compras y ventas de acciones de que se trata, ni mucho menos determinar si se reúnen en la especie los requisitos que exige el artículo 18 TER para no gravar el mayor valor obtenido en la enajenación de estas acciones. Así, no es posible determinar si se trata de la enajenación de acciones emitidas por sociedades anónimas abiertas con presencia bursátil que se hayan transado en la bolsa de valores o adquirido o enajenado en alguna de las otras formas que indica la norma. Tampoco sirve con este fin, el certificado emanado de CCCCC S.A. Corredores de Bolsa que se guarda en custodia, por tratarse de un documento emanado de un tercero, que no ha sido ratificado en juicio. Además, ha de considerarse que en el Libro Diario acompañado por la reclamante, existe a fojas 337 del cuaderno de pruebas un asiento de 30 de diciembre de 2007 que dice “Utilidad 18 Ter” glosa “Utilidad vta de acciones” “$48.140.590”, anotación que no tiene respaldo documentario y que además no coincide siquiera con las fotocopias de las facturas acompañadas, igual anotación aparece en el Libro Mayor a fojas 321. En consecuencia, corresponde desestimar la alegación de la contribuyente de encontrarse las operaciones cuestionadas dentro de la excepción que contempla el artículo 18 TER de la Ley de Impuesto a la Renta.

6º) Que desechado el argumento anterior, corresponde dar aplicación al régimen general de tributación y gravar las operaciones con Impuesto de Primera Categoría y Global Complementario en base al retiro. Para esto el contribuyente ha sostenido que las operaciones de venta de acciones corresponden a las llamadas “operaciones simultáneas” y que en la especie ello se traduce en que con lo que se vendió se fue comprando lo adquirido en un devenir correlativo, es decir, una compra y venta calzadas y que el costo de tales adquisiciones es de fácil averiguación, y que incluso acompañó las facturas de compra y ventas calzadas con sus respectivos costos de adquisición más un cuadro accionario que resume el sistema de compra y venta y el financiamiento de las mismas.

Sin embargo, tal como se dijo con antelación, la prueba rendida por el contribuyente es insuficiente para acceder a sus planteamientos. En efecto, conforme al artículo 21 del Código Tributario a su parte corresponde la carga de probar la verdad de sus declaraciones o la naturaleza de los antecedentes y monto de las operaciones que deban servir de base para el cálculo del impuesto. Con dicho fin sólo acompañó fotocopias simples de algunas de las facturas de las operaciones de que se trata, sin que consten tales operaciones en la contabilidad de la contribuyente, pues las anotaciones del Libro Diario y del Libro Mayor, contienen asientos genéricos en relación a la compra y venta de acciones como puede leerse a fojas 334 y 337 del cuaderno de pruebas, de manera que no es posible determinar si las operaciones de las facturas corresponden a las glosas genéricas a que se ha aludido. En cuanto al cuadro accionario, dicho antecedente, a falta de las correspondientes anotaciones contables y documentos que demuestren los conceptos y cifras de dicho cuadro, tornan a éste en una prueba insuficiente.

De este modo, si bien se concuerda en que las acciones enajenadas no pudieron tener un costo igual a $0, no es menos cierto, que la contribuyente no ha rendido la prueba que permita a esta Corte poder determinar el costo de tales adquisiciones, ni siquiera por la vía de presunciones, pues partiendo de la premisa que existió dicho costo, cómo puede éste determinarse si la reclamante no entregó los elementos para hacerlo, es más, en su escrito de apelación dice a fojas 59: ”todas estas acciones tienen un costo en bolsa que es de fácil averiguación, basta solicitar los antecedentes”, sin embargo ella omitió hacerlo, luego agrega: “e incluso al tribunal se le acompañaron las respectivas facturas de compra y ventas calzadas o simultáneas, con sus respectivos costos de adquisición”, pero según se dijo, lo que se acompañó fueron solo fotocopias simples de algunas facturas y no de la totalidad de ellas. Finalmente agrega: “además el cuadro accionario que resume el sistema de compra y venta y el financiamiento de las mismas por el mismo ejercicio de compra y venta.”, no obstante, y como también se aseveró dicho cuadro accionario no tiene valor probatorio si no cuenta con el debido respaldo documentario ni contable.

7°) Que finalmente, en atención a que se descartó la aplicación del artículo 18 Ter de la Ley de Impuesto a la Renta, se coincide con la sentencia de primer grado en cuanto a la habitualidad en las operaciones desarrolladas, dado el giro de la contribuyente –inversiones- y el número de operaciones que realizó en el año tributario 2008.

8°) Que en forma subsidiaria la reclamante apeló de las costas de la causa, sin embargo no se visualiza el motivo plausible para litigar de manera que habrá de confirmarse la condena en costas que se ha hecho en primera instancia.

Por estas consideraciones, y lo dispuesto en los artículos 132 y siguientes del Código Tributario, se confirma la sentencia apelada de seis de junio de dos mil catorce, escrita a fojas 54.

Regístrese y en su oportunidad devuélvase con su sobre agregado.”

ILTMA. CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO - UNDÉCIMA SALA – 20.04.2015 – ROL N° 8151-2014 – MINSITRO SRA. MIREYA EUGENIA LÓPEZ MIRANDA – MINSITRO SR. ALEJANDRO RIVERA MUÑOZ - ABOGADO INTEGRANTE SR. EDUARDO MORALES ROBLES