“Santiago, veintiocho de octubre de dos mil quince.

Vistos:

Se reproduce la sentencia en alzada, pero le son incorporadas las siguientes modificaciones: se eliminan sus fundamentos vigésimo, vigésimo primero y vigésimo segundo. En el considerando 14° se suprime el apartado segundo. En el considerando 13° y 14° se reemplaza el apellido “XXX”:

Y se tiene, además, presente:

a. Respecto del acusado AA:

1º) Que el SII a foja 516, dedujo apelación en contra de la sentencia que rechazó su pretensión de obtener el castigo de los dos únicos acusados en este cuaderno de la causa, atacando de manera genérica el fallo, aun cuando la Juez del grado ha razonado en dos líneas de argumentación diversas para rechazar su pretensión.

En el caso del encartado AA no se ha impuesto condena por estimar -como se razona por la juez a quo- que no tuvo participación en calidad de autor directo, ni a título residual alguno que permita el castigo por los hechos que fueron establecidos.

Luego, tanto la impugnación por escrito del fallo, como la defensa oral de esta pretensión al tiempo de la vista de la causa, no aportan antecedentes nuevos que permitan arribar a una diversa conclusión que el acusado no tomó parte en los hechos. Tampoco se ha destacado alguna inconsistencia en el juicio lógico de la Juez de la instancia, o la omisión en la valoración de antecedentes que permitan justificar tal participación, compartiendo las razones expresadas para la absolución, como también el análisis del Fiscal Judicial evacuado sobre este punto.

2º) Que a mayor abundamiento, tanto la declaración indagatoria de los acusados, así como las diligencias de careo que se practicaron permiten ya no establecer un concierto en la actividad defraudatoria especial imputada, sino que por el contrario, que el control de la actividad criminal se realizó siempre por quien tenía el control material de las operaciones comerciales y decisiones contables, -cónyuge de la propietaria formal de la empresa beneficiaria final del ardid defrautadorio fiscal-, el acusado XXX. Los peritajes, declaraciones de los fiscalizadores y demás antecedentes contables, no permiten justificar la coautoría imputada, razón por la que se mantendrá el fallo en aquella parte.

b. Respecto del acusado XXX:

3º) Que la razón por la que luego de establecido el hecho, y la participación del acusado se ha dispuesto su absolución, ha sido atacada por no concurrir los presupuestos materiales para que opere el estatuto de la prescripción por el cual finalmente se le libera de responsabilidad.

4º) Que la causa por la cual la Juez de la instancia ha dispuesto la prescripción, puede resumirse en consideraciones de orden general y constitucional sobre el derecho a ser juzgado en tiempo razonable, pero que no se encuentran ni justificadas en el procedimiento, ni menos avaladas con alguna prueba. El tiempo de paralización del procedimiento considerado para configurar la prescripción, es aquel que ha mediado entre la fecha en que se dictó la resolución “autos para los efectos del artículo 499 del código de Procedimiento Penal”, escrita a fojas 407 el 26 de diciembre de 2006 y el 9 de abril de 2015 en que se reactivó la tramitación de la causa.

Tal argumento se colige de su exposición de motivos, pero además de no explicitarse, ni fundamentarse, se estrella con otras cuestiones sí asentadas en el procedimiento, como que la causa se mantuvo en tramitación, pero referida a hechos que derivaron en otras causas que se tramitaron paralelamente.

Todos estos antecedentes tampoco avalan una interpretación extensiva del instituto de la prescripción, que pretende otorgar certeza jurídica, y no constituir una herramienta de impunidad por la inacción aparente en causas complejas como la actual.

5º) Que no concurriendo los requisitos de paralización – o suspensión – efectiva del procedimiento en los plazos legales, y compartiendo el parecer en tal sentido contenido en el informe del Sr. Fiscal Judicial sobre este punto, se revocará la sentencia en alzada.

c. En cuanto a la determinación de las penas:

6º) Que para los fines de la imposición de la pena el acusador particular ha invocado la procedencia de las agravantes de uso de facturas (97 Nº4 inciso 4 del Código Tributario), la de reiteración por corresponder a más de un periodo tributario (112 del Código Tributario) y de reincidencia específica del artículo 12 Nº 16 del Código Penal).

Respecto de la alegada reincidencia específica del acusado, no se ha precisado en la acusación particular causa ejecutoriada alguna que registre condena por hechos cometidos previo a los de esta causa – entre febrero de 1992 y febrero de 1994- por lo que se entiende que se invocan las condenas referidas a hechos que se han establecido en cuerda separada, pero en relación al mismo inicialmente investigado, razón por lo que no se puede agravar la pena por esta circunstancia.

Sobre el uso de facturas como agravantes, así se ha justificado al tiempo de establecer el hecho. Sin embargo, el uso de facturas o de documentación falsa constituye un elemento de los delitos materia de autos, sin cuya concurrencia no puede cometerse. Por lo tanto, conforme lo establece el inciso segundo del artículo 63 del Código Penal, tales circunstancias no pueden producir el pretendido efecto de aumentar la pena y, por lo mismo, tampoco pueden incidir en su determinación. De un modo similar lo ha resuelto reiteradamente la Excma. Corte Suprema en las causas Roles 3250-08, 6257-07, 3206-08 y 7222-08, fallos que a pesar de su data no han perdido vigencia.

Ahora en cuanto a la agravación de la pena pedida por la regla de la reiteración, efectivamente se ha establecido el hecho como reiterado.

7º) Que al acusado le favorece la atenuante de responsabilidad penal del artículo 11 N° 6 del Código Penal, esto es, su irreprochable conducta anterior, pues sin perjuicio de las condenas que actualmente registra su extracto de filiación agregado como medida para mejor resolver a fojas 545, al tiempo de verificarse los hechos de esta causa, no registraba reproche penal.

A tal circunstancia, se otorgará el carácter de muy calificada.

Favoreciéndole una circunstancia atenuante de carácter muy calificada, sin que lo perjudique agravantes, a las penas asignadas al delito por el que debe responder corresponde rebajar en un grado del mínimo correspondiente.

De ese modo se obtienen penas de presidio menor en su grado mínimo. Luego, como se trata de un caso de reiteración, la pena base - así rebajada - debe elevarse en un grado, producto de la reiteración, debiendo imponerse en definitiva una de presidio menor en su grado medio.

8º) Que en lo que se refiere a las penas de multa que prevé el artículo 97 N° 4 del Código Tributario, aplicando la regla contemplada en el artículo 49 inciso 3°de la actual redacción del Código Penal, resultando una regla más favorable se le liberará de tal carga. Todo por considerar que como la pena que se impondrá en esta causa deberá cumplirla de manera efectiva, carecerá de bienes y oficio, por lo que carecerá de medios para satisfacerla.

Por estas razones y de conformidad, además, con lo previsto en los artículos 500, 509, 527, 533 y 541 del Código de Procedimiento Penal, se declara que se revoca la sentencia apelada de veinticuatro de abril de dos mil quince, escrita desde fojas 473 a 508, en cuanto por ella se absuelve al acusado XXX y en su lugar se resuelve que se le condena como autor del delito reiterado de fraude tributario previsto en el inciso segundo del artículo 97 N° 4 del Código Tributario y se le imponen la pena única de quinientos cuarenta y un días de presidio menor en su grado medio, y accesorias de suspensión de cargo u oficio público durante el tiempo de la condena, sin costas.

Por estimarse que no concurren las exigencias legales pertinentes, la pena impuesta deberá cumplirse de manera efectiva, por no cumplir los requisitos para el otorgamiento de beneficios alternativos de las penas, sirviéndole como abono los días de privación de libertad que se determinen en la etapa de ejecución del fallo.

Se confirma, en todo lo demás apelado, dicha sentencia.

Redactó la ministra suplente señora Troncoso Bustamante.

Regístrese y, oportunamente, devuélvase con sus agregados.”

ILTMA. CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO - UNDÉCIMA SALA – 28.10.2015 - ROL N° 955-2015 – Ministro sr. Carlos Gajardo Galdames – Ministro (S) sr. Carla Troncoso Bustamante – abogado integrante sr. Luis Merino Soto