“Valdivia, veintidós de septiembre de dos mil quince.

Vistos y teniendo, además presente:

Primero: Que el abogado ZZZ, por la reclamante, dedujo recurso de apelación en contra de la sentencia dictada por el Tribunal Tributario y Aduanero de Los Ríos, de 20 de mayo de 2015, que rechazó sin costas el reclamo tributario interpuesto por la contribuyente YYY S. A.

Del análisis del recurso, se desprenden las siguientes líneas argumentativas en que el recurrente funda su solicitud de reforma de sentencia:

1) Primero, que conforme a la prueba rendida por su parte en la instancia, se logró acreditar la pérdida de arrastre invocada como gasto en su declaración anual de renta correspondiente al año 2012. Expone en síntesis, que la decisión del juez en orden a estimar que el precio de venta de las acciones que dieron origen a la pérdida dubitada, no corresponde a su valor de mercado, resulta equivocada, dado que no considera la real situación financiera de la sociedad XXX a la fecha de la enajenación, lo que se ve reflejado claramente en los balances auditados acompañados al proceso, que dan cuenta de pérdidas acumuladas al año 2005 ascendentes a la suma de $ 5.405.489.000.-, hecho que no fue considerado por el juez, ya que solo tomó en consideración los ingresos obtenidos entre los años 2000 y 2006, prescindiendo de los gastos y pérdidas registradas durante el mismo período, lo que fue corroborado también por las declaraciones de los testigos rendidas en autos, quienes dieron cuenta, además de los beneficios que reportaría el negocio, de lo que se concluye que la empresa en cuestión atravesaba a la época en que se verificó la compraventa de acciones por una situación financiera compleja, lo que conllevó liquidar parte de sus activos y buscar pagar parte de sus pasivos, además de acceder a mejores condiciones de financiamiento.

Argumenta, adicionalmente que el tribunal proporciona antecedentes antojadizos para fundamentar su decisión, ya que el hecho que la operación no haya generado flujos de dinero efectivo entre las empresas contratantes y que redundaron en la extinción de la obligación de pago por confusión, constituye solo un ejercicio de la autonomía de la voluntad dentro de las opciones que le otorga el ordenamiento jurídico. Asimismo, aduce que al considerar el juez como elemento de valorización de las acciones vendidas el contrato de venta de astillas con la Compañía WWW, no se condice con lo expresado en los balances acompañados, que dan cuenta de que la pérdida de arrastre, aún en el año 2012, no ha podido ser reversada.

Cita en apoyo de sus argumentos jurisprudencia administrativa del Servicio de Impuestos Internos sobre la materia, en que se ha reconocido la primacía de la realidad (Oficios Nº2229-2009 y 3127-20017), en el sentido que, tras adquirir participación en una compañía, dicha participación refleja el valor financiero y económico del patrimonio de la entidad adquirida, por lo que no puede sino estimarse como precio de mercado o corriente aquel valor que tiene dicho patrimonio desde un punto de vista financiero y tributario, precisando que el precio del contrato acordado por las partes, no era artificial sino absolutamente real y concordante con la mala situación de la empresa.

2) En segundo lugar, sostiene que el basamento cuadragésimo del fallo recurrido, discurre en torno a una materia no sometida al conocimiento ni decisión del tribunal. Señala al respecto, que en el auto de prueba se fijaron dos puntos sustanciales, pertinentes y controvertidos, el primero de los cuales fue resuelto favorablemente para su representada. En cuanto al segundo punto, a saber: “Efectividad de que el precio en que se efectuó la venta de las acciones de XXX S. A., por parte de la reclamante YYY S. A. a VVV S. A. corresponde al valor del mercado”, argumenta que conforme a dicho punto discutido, lo que correspondía acreditar era que el precio establecido en el contrato de compraventa de acciones estaba en línea con el valor de mercado de éstas, por lo que jamás fue materia de discusión el análisis de las motivaciones, razones o fundamentos económicos de la venta en cuestión, sin perjuicio de que por exigencias financieras y de índole bancaria, fue necesaria llevarla a cabo. Precisa que en nada aporta ni siquiera a la resolución de lo controvertido la argumentación del tribunal relativa a una supuesta elusión tributaria, lo que califica de un simple capricho del sentenciador, en donde se aventura en torno a eventuales supuestos abusos normativos, sin siquiera poder demostrar que ellos efectivamente ocurrieron en la especie.

3) Luego, argumenta que procede declarar la nulidad de la liquidación reclamada, señalando en síntesis, que de acuerdo con lo alegado en el reclamo tributario, se denunció que la liquidación contenía errores, ya que se contabilizó dos veces la corrección monetaria aplicada a la pérdida de arrastre, yerro que fue establecido en la sentencia, no obstante lo cual no se aceptó la invalidación pedida, ordenando la corrección por parte del Servicio del error en comento, lo que resulta improcedente a la luz de la jurisprudencia administrativa y judicial que cita y reproduce en su presentación.

4) Por último, sostiene que el ejercicio de la facultad del Servicio de Impuestos Internos para tasar de conformidad a lo dispuesto en el artículo 64 del Código Tributario se encontraba prescrita. Refiere en este punto, que el tribunal estimó que el Servicio, no obstante haber señalado el ejercicio de tal facultad en la citación a la contribuyente, no ejerció dicha atribución. Indica que tal determinación, no se condice con la jurisprudencia de nuestros Tribunales Superiores de Justicia, que establecen que el Servicio solo está facultado para revisar si la pérdida se encuentra debidamente respaldada y si corresponde a un gasto real y efectivo, pero no para tasar las operaciones que se efectuaron en períodos que exceden los plazos de prescripción y que inciden en la determinación de la señalada pérdida.

Pide se revoque la sentencia apelada y en su lugar se declare que se acoge el reclamo interpuesto en todas sus partes.

Segundo: Que en cuanto a la primera alegación esgrimida en el recurso, cabe consignar que no obstante lo aseverado por el recurrente, en orden a que el sentenciador del grado no consideró los balances auditados acompañados por su parte, dicha circunstancia en nada altera lo resuelto por el juzgador, sino muy por el contrario, deja en evidencia que la pérdida que se originó con ocasión de la venta de las acciones que YYY S. A. tenía en XXX S. A. no fue real sino artificial.

En efecto, en la línea argumentativa de la recurrente, se señala que a la fecha de la venta de las acciones –año 2005-, XXX registraba en su contabilidad (balances auditados) una pérdida de arrastre de $ 5.405.489.000.- Conforme a ello, sostiene que el precio de venta de las acciones guardaba perfecta correspondencia tanto con la pérdida acumulada que registraba la empresa, como con la realidad financiera de la misma a esa fecha. Aún más, sugiere expresamente que cuando una empresa adquiriere participación en una compañía, dicha participación debe reflejar el valor financiero y económico del patrimonio de la entidad adquirida.

Pues bien, de acuerdo con la propia argumentación que propone la recurrente, aparece de manifiesto que la operación en cuestión no pudo generar pérdida alguna para YYY S. A., dado que al tratarse de una empresa controladora de XXX (99,999% de las acciones), tenía la obligación de ajustar en su propia contabilidad el valor de su participación accionaria conforme al valor patrimonial que a esa fecha registraban en la sociedad controlada, pues de lo contrario la pérdida en cuestión tendría su origen únicamente en la falta de actualización de dicho valor por la reclamante.

Al respecto, debe dejarse asentado que, el análisis precedente, no pretende en ningún caso exceder el marco de discusión de la presente causa, sino que tiene por objeto dejar en evidencia que la consideración de los balances auditados que extraña el apelante, reflejan aún con mayor claridad que la composición de la pérdida de arrastre invocada el año 2012 en su declaración por la contribuyente, no fue fehacientemente acreditada en los términos exigidos por el legislador en el artículo 31 Nº3 de la Ley de Impuesto a la Renta, dado que la pérdida en su origen fue irreal, ello haciendo un análisis en el marco de la propia hipótesis planteada por el recurrente.

Dicho de otro modo, si la contribuyente alega que la empresa XXX S. A. atravesaba por una situación financiera crítica, hecho que motivó la operación, nada justificaba mantener como valor tributario de dichas acciones por parte de YYY S. A. la suma de $ 5.713.073.059 millones de pesos, en circunstancias que el valor patrimonial de éstas correspondía a una suma cercana a los 469 millones de pesos, sino que necesariamente debió reflejar el valor que conforme a su propios asertos, tendrían las acciones, atendida la deficitaria situación de la empresa coligada, máxime si en la especie se trataba de una sociedad controladora, ello conforme lo exigen las reglas contables que regulan la materia (Valor Patrimonial Promedio), de ahí que la decisión final del sentenciador, aunque basada en una conclusión distinta y adquirida luego del análisis de la prueba en su conjunto, no se vea alterada con dicho argumento.

En cuanto al reproche a la prueba testimonial, de la lectura de la sentencia censurada, aparece claramente que el tribunal ponderó los testimonios presentados por la parte reclamante, los que estimó contradictorios entre sí en base a los fundamentos claramente explicitados en el motivo trigésimo tercero del fallo, por lo que no concurre la insuficiencia de análisis denunciada en el recurso.

En lo referente a la falta de flujos efectivos de la operación y a la consideración que hace el juzgador del contrato de venta de astillas que XXX mantenía con una empresa japonesa, conclusiones que el apelante califica como fundamentos errados del tribunal, cabe señalar que ello no resulta efectivo, pues dicho razonamiento debe analizarse en conjunto con los demás elementos de prueba que sirvieron de sustento a la decisión adoptada por el sentenciador.

En efecto, la existencia del contrato con la empresa japonesa constituye un hecho establecido, que por lo demás no ha sido cuestionado por el recurrente. Del mismo modo, tampoco aparece discutida la falta de flujos de dineros que justificaran la operación. Tales circunstancias, en base a un análisis lógico, permiten justificar plenamente la conclusión del tribunal, esto es, que el precio de venta no correspondía al de mercado, tanto porque la prueba rendida por la actora no fue suficiente para así establecérselo, tanto porque a partir de estos dos últimos argumentos, se puede concluir, como bien lo hace el sentenciador del grado, que se trató de una operación que tuvo como única finalidad obtener un efecto tributario, conclusión que se extrae no de su mero capricho, sino de la ponderación de los medios de prueba y de los hechos que no fueron discutidos por las partes.

Claro está, que si la operación se realizó por personas jurídicas con los mismos socios, sin que se realizara transferencia alguna de fondos entre una y otra, sin valorar para la determinación del precio de mercado tan importante activo de XXX S. A., como es el contrato de venta de astillas con la empresa extranjera, lo que unido a los niveles de ventas constantes que registraba dicha empresa entre los años 2000 a 2006, sumado a la existencia de testimonios contradictorios y a una prueba documental insuficiente, constituyen elementos probatorios más que suficientes para concluir, sin afectar principio lógico ni regla de experiencia alguna, que se trató de una operación que no se ajustó a la realidad, dado que el precio de venta no correspondía al precio de mercado y, aun cuando el precio fijado haya correspondido a su real valor comercial como sugiere la contribuyente, ninguna pérdida pudo generar para la empresa vendedora, pues el valor libro de las acciones vendidas registrado en la empresa controladora, tampoco reflejaba la realidad financiera y patrimonial de la empresa controlada, razón por la que dicha alegación será desestimada.

Tercero: Que, en cuanto al segundo punto censurado en el recurso, referido a que el sentenciador discurre en torno a una materia no sometida al conocimiento ni decisión del tribunal, de la sola lectura de los basamentos trigésimo octavo y trigésimo noveno, queda de manifiesto que la decisión principal del tribunal para no tener por acreditada la pérdida en cuestión se basó en la falta de prueba aportada por el contribuyente y, que los argumentos que luego se consignan en el fundamento siguiente, constituyen únicamente antecedentes adicionales que analiza el juez para justificar su conclusión, los que en ningún caso se apartan del punto de prueba fijado por el sentenciador, en orden a acreditar que el precio de venta de la participación accionaria que YYY S. A. tenía en XXX S. A., correspondía al precio de mercado, para lo cual se avoca al análisis de los argumentos traídos a colación por la propia contribuyente, en cuanto a las razones comerciales que tuvo la operación, los que califica de poco convincentes, en base a los motivos que en dicho considerando se explicitan, no vislumbrándose en consecuencia un análisis que se aparte del marco de la discusión fijado en partes en sus primeras presentaciones.

Cuarto: Que, en lo concerniente al tercer cuestionamiento del recurso, esto es, el eventual vicio de nulidad de que adolecería la liquidación reclamada, dado por la contabilización errónea de la corrección monetaria asociada a la pérdida de arrastre rechazada, baste señalar que conforme a lo establecido por el juzgador en el motivo vigésimo primero de la sentencia, se trató en la especie de un error en que incurrió el Servicio de Impuestos Internos debido a la propia contabilización errónea del contribuyente, producto de la aplicación

del principio de autodeterminación de la obligación tributaria, error que por lo demás es susceptible de corregirse administrativamente, tal como fue ordenado en la sentencia, por lo que tal yerro ningún perjuicio irrogó al contribuyente, razón por la que dicha decisión no merece reparo alguno a esta Corte y se condice además, con el principio de buena fe que debe regir en esta materia, conforme al cual, lógicamente no resulta procedente que el contribuyente en base a su propio error, pretenda invalidar un acto administrativo que se fundó en parte en la propia información por él aportada, máxime si es susceptible de ser corregido administrativamente y, además, por cuanto el mismo acto contiene otras partidas cuestionadas que no tienen relación alguna con dicho error.

Quinto: Que, por último, en cuanto al ejercicio de la facultad tasar contemplada en el artículo 64 del Código de Tributario, la que en concepto del recurrente fue ejercida fuera de los plazos de prescripción, debe tenerse en vista que el tribunal estableció en el fallo que tal facultad no fue ejercida por el Servicio de Impuestos Internos en la liquidación de impuestos reclamada, conforme queda asentado en los basamentos vigésimo sexto y vigésimo séptimo de la sentencia, conclusión que el juez extrae a partir del testimonio del funcionario fiscalizador y de las hojas de trabajo que sirven de base a la liquidación impugnada, así como también teniendo en vista la forma en que se determinaron los impuestos, explicando que si ello hubiere acontecido, el Servicio habría liquidado en base a la diferencia de valor entre la tasación fijada y el valor asignado por las partes, sin embargo procedió a rechazar íntegramente la pérdida invocada por el contribuyente.

Al respecto, cabe mencionar de la lectura del recurso, no obstante que el recurrente señala estar en desacuerdo con el razonamiento del tribunal, no proporciona razón alguna que sustente dicha afirmación, limitándose a reproducir en su arbitrio jurisprudencia a partir de la cual efectivamente se puede extraer como conclusión que la facultad de tasar no puede ejercerse fuera de los plazos de prescripción establecidos en el artículo 200 y 201 del Código Tributario, regla que no resulta aplicable en la especie al no haberse ejercido dicha facultad por el ente persecutor. Dicho de otro modo, el apelante no consigna en su presentación argumentos que permitan desvirtuar dicha circunstancia, razón por la que será igualmente desestimada.

Sexto: Que, en consonancia con lo razonado en los fundamentos precedentes y no habiéndose desvirtuado por el contribuyente los presupuestos de validez y de fondo de la liquidación reclamada, el recurso interpuesto deberá ser rechazado.

Y visto, además lo dispuesto en los artículos 21, 64, 143 y 144 del Código Tributario; artículo 31 Nº3 de la Ley de Impuesto a la Renta, se CONFIRMA la sentencia apelada de veinte de mayo de dos mil quince, escrita de fojas 387 a 402, sin costas del recurso por estimar que el recurrente tuvo motivo plausible para alzarse.

Redacción a cargo del Abogado Integrante don Juan Carlos Vidal Etcheverry.

Regístrese y devuélvase.

N° Tributario y Aduanero-14-2015.”

ILTMA CORTE DE APELACIONES DE VALDIVIA – SEGUNDA SALA – 22.09.2015 – ROL N° 14-2015 – Ministro Sr. JUAN IGNACIO CORREA ROSADO - Fiscal Judicial Sra. MARÍA HELIANA DEL RÍO TAPIA - Abogado Integrante Sr. JUAN CARLOS VIDAL ETCHEVERRY.