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pesos ($665.000) en dinero efectivo;

Valdivia, veintiocho de junio de dos mil dieciséis. Vistos y Oídos los intervinientes:

En autos RIT O-112-2015 y R.U.C. 1300116315-3, por sentencia de doce de marzo de dos mil dieciséis, la Primera Sala del Tribunal de Juicio Oral de Valdivia, presidida por doña Alicia Faúndez Valenzuela, como juez titular, e integrada por don Rafael Cáceres Santibáñez, como juez suplente, y don Daniel Mercado Rilling, como juez destinado, resolvió: “1.- Que se condena a Bernardo Maximiliano Lagos Rojas, Abraham Alejandro Navarrete Peña y a Carlos José Verdugo Zenteno, a la pena de ochocientos dieciocho días de presidio menor en su grado medio, multa de cuatro unidades tributarias mensuales y la suspensión de cargo y oficio público por el tiempo de la condena, por su participación en calidad de autores, en el delito consumado, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en concurso ideal con el delito consumado de comercio clandestino, descrito y sancionado en el artículo 97 número 9 del Código Tributario, cometido en Valdivia, el día dieciocho de julio de dos mil trece; 2.-Que se concede a todos los condenados un plazo de cuatro meses para el pago de la multa impuesta, debiendo pagar la primera cuota a más tardar el último día hábil del mes siguiente a aquel en que quede ejecutoriada la sentencia y así los últimos días hábiles de los meses sucesivos. El no pago de una sola de las parcialidades hará exigible la totalidad de la multa adeudada; 3.-Que si alguno de los condenados no pagare la multa impuesta en todo o parte, se sustituirá respecto de aquél, a modo de apremio, por otra pena, ya sea prestación de servicios en beneficio de la comunidad a razón de ocho horas por cada tercio de unidad tributaria mensual que dejare de pagar, en el evento que demuestren voluntad favorable, o en caso contrario con reclusión a razón de tres días por cada unidad tributaria mensual que dejare de pagar; 4.-Que se concede a los sentenciados la pena sustitutiva a la privación de libertad, por el tiempo de la condena, consistente en remisión condicional de la pena. Cumplan en el Centro de Reinserción Social correspondiente a su domicilio; 5.-Omítase del certificado de antecedentes de los tres condenados la anotación correspondiente por la presente causa, conforme lo dispone el artículo 38 de la ley 18.216; 6.-Que se decreta el comiso de las siguientes especies: a)Respecto de Bernardo Maximiliano Lagos Rojas: i)Treinta y seis máquinas tragamonedas incautadas del local de calle Arauco N° 347; ii)La totalidad del dinero incautado; iii)La totalidad de las fichas metálicas incautadas; iv)La totalidad de las llaves de las máquinas incautadas; b)Respecto de Abraham Alejandro Navarrete Peña: i)Cuarenta y cinco máquinas tragamonedas incautadas en calle Chacabuco N° 320; ii)Diez mil fichas metálicas ; iii)Un manojo de llaves, tres chapas y tres candados ; iv)Seiscientos sesenta y cinco mil y c)Respecto de Carlos

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unal no habilitado que correspondiere

José Verdugo Zenteno : i)Setenta y seis máquinas tragamonedas incautadas en calle Picarte N° 412; ii)Un llavero metálico con cinco llaves; iii)Ciento ochenta y dos kilos cuatrocientos gramos (182,400 kg.) de fichas metálicas de las máquinas; iv)La totalidad del dinero incautado; 7)Que se condena en costas a los condenados.”.

La defensa de los condenados, señores xxxx y xxxxx, ambos representados por el abogado defensor penal público don Felipe Saldivia Ramos, interpuso recurso de nulidad en contra de la sentencia referida, invocando la causal establecida en el artículo 374 letra e) del Código Procesal Penal, que dispone: “El juicio y la sentencia serán siempre anulados: e) Cuando, en la sentencia, se hubiere omitido alguno de los requisitos previstos en el artículo 342, letras c), d) o e). En el presente caso, específicamente, con lo dispuesto en la letra c) del artículo 342, que dispone :”Contenido de la sentencia. La sentencia definitiva contendrá: c) La exposición clara, lógica y completa de cada uno de los hechos y circunstancias que se dieren por probados, fueren ellos favorables o desfavorables al acusado, y de la valoración de los medios de prueba que fundamentaren dichas conclusiones de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 297”.(sic). Fundándolo, resumidamente, en que se infringió “...la obligación de valorar los medios de prueba rendidos en juicio de forma clara, lógica y sobre todo completa; de conformidad a las reglas de la lógica, máximas de la experiencia y conocimientos científicamente afianzados, extrayendo conclusiones parciales únicamente en cuanto impliquen abonar a la confirmación de una premisa preestablecida por el propio tribunal en el considerando Décimo noveno en relación de la sentencia que se recurre, que las máquinas incautadas a los acusados son de azar...”.(sic)

Subsidiariamente, invocó la causal establecida en el artículo 373 letra b) del Código Procesal Penal, que dispone: “Procederá la declaración de nulidad del juicio oral y de la sentencia: “b) Cuando, en el pronunciamiento de la sentencia, se hubiere hecho una errónea aplicación del derecho que hubiere influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo”, específicamente, que en la dictación de la sentencia se ha hecho errónea aplicación del derecho, al haber rechazado la hipótesis de error de prohibición en los acusados y la inexistencia deun concurso ideal.

Finalmente, solicitó que: “ En caso de acoger la causal del artículo 374 letra e) del Código Procesal Penal y de conformidad a lo dispuesto en el artículo 386 del Código Procesal Penal proceda a declarar la nulidad del juicio oral y de la sentencia en éste recaída, y proceda VS. Iltma. a determinar el estado en que hubiere de quedar el procedimiento, ordenando la remisión de los

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antecedentes al trib para que se disponga la

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dictada en esta causa, ordenando

realización de un nuevo juicio oral. O, En caso de acoger únicamente la causal del artículo 373 del Código Procesal Penal y de conformidad a lo dispuesto en el artículo 385 del Código Procesal Penal, la Corte invalide la sentencia únicamente en lo referido a la condena de los acusados por el delito de receptación y en su lugar dicte sin nueva audiencia, pero separadamente, sentencia de reemplazo que se conforme a la ley, con declaración de que se absuelve a los acusados de todos los cargos por haberse aplicado penas cuando no procede aplicar ninguna.” (sic). La defensa del condenado, señor xxxxx, representado por sus abogados particulares, don Vinko Fodich Andrade y José Andrés Alarcón, interpuso recurso de nulidad en contra de la sentencia referida, invocando, en forma subsidiaria, las siguientes causales: a) Letra a) del artículo 373 del Código Procesal Penal, esto es “cuando, en cualquier etapa del procedimiento o en el pronunciamiento de la sentencia, se hubieren infringido sustancialmente derechos o garantías asegurados por la Constitución o por los tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes”; b) Letra b) de la misma norma legal, esto es: “cuando, en el pronunciamiento de la sentencia, se hubiere hecho una errónea aplicación del derecho que hubiere influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo.”; y, c) el motivo absoluto de nulidad consignado en la letra e) del artículo 374, cual es: “cuando en la sentencia, se hubiere omitido alguno de los requisitos previstos en el artículo 342, letras c), d) o e)”. Las fundamenta de la siguiente manera: Para la primera causal, señala que en el juicio oral se ofreció la prueba testimonial de dos funcionarios municipales Sres. Bahamonde y Moreira que no prestaron declaración previa en la investigación y fueron valorados de forma decisiva para arribar a la decisión condenatoria, impidiendo a esa defensa preparar un contraexamen adecuado en perjuicio de su defendido; Para la segunda causal, indica que se aplicó erróneamente el Derecho porque el Tribunal estableció el carácter de juego de azar de las máquinas prescindiendo de la definición establecida por la Superintendencia de Casinos; y, para la tercera causal, porque se calificó como clandestina la actividad comercial de su representado en circunstancias que siempre fue fiscalizado y realizada a ojos de la autoridad, y se ignoró la circunstancia alegada por dicha defensa en cuanto a que obró bajo error de prohibición por cuanto, antes durante y después del presente juicio ha operado sus locales ubicados en otras comunas cercanas sin ninguna dificultad, además de integrar la organización de dueños de este tipo de entretenimientos, que goza de personalidad jurídica reconocida por el Ministerio de Justicia, en una actividad que se encuentra ampliamente extendida por todo el país; y por último, la sentencia contiene razonamientos contradictorios e incompletos. Finalmente, solicitan, que: “Declare la nulidad del juicio oral y de las entencia definitiva la realización de nuevo

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A. Causal del artículo 374 letra

juicio oral por un tribunal integrado por jueces no inhabilitados, o bien en subsidio de la petición anterior, en mérito de la causal de nulidad alegada en segundo término, de forma subsidiaria, se declare la nulidad de la sentencia definitiva y del juicio oral realizado en esta causa ordenando la realización de nuevo juicio oral por un tribunal integrado por jueces no inhabilitados, o bien, se dicte sentencia de reemplazo, declarando la absolución de nuestro representado, conforme la facultad otorgada en el artículo 385 del Código Procesal Penal, o bien que en mérito del motivo absoluto de nulidad alegado de forma subsidiaria a las causales anteriores, se declare la nulidad del juicio oral y de la sentencia definitiva pronunciada en esta causa, y se ordene la realización de nuevo juicio oral por un tribunal no inhabilitado. “. (sic).

Se declararon admisibles los recursos y se fijó día y hora para el conocimiento de los mismos. Concurrieron a alegar en la audiencia, por la parte recurrente, señores xxxx y xxxxx, su abogado defensor penal público don Felipe Saldivia Ramos; por la parte recurrente, señor CARLOS JOSE VEDUGO ZENTENO, su abogado particular, don Vinko Fodich Andrade; por la parte de Ministerio Público, el abogado don Juan Peña Urra; y por la parte querellante del Servicio de Impuestos Internos, el abogado don Rodrigo Peluchonneau Allende. OIDOS LOS INTERVINIENTES Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Por recurso de nulidad debemos entender: “un recurso extraordinario que se interpone por la parte agraviada por una sentencia definitiva dictada en procedimiento ordinario, simplificado o de acción penal privada, ante el tribunal que la dictó, con el objeto de que el superior jerárquico que sea competente, en conformidad a la ley, invalide el juicio oral y la sentencia, o solamente esta última, cuando en la tramitación del juicio o en el pronunciamiento de la sentencia se hubieren infringido sustancialmente derechos o garantías aseguradas por la Constitución o por los tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes o cuando, en el pronunciamiento de la sentencia , se hubiere hecho una errónea aplicación del derecho que hubiere influido en lo dispositivo del fallo.”.

SEGUNDO: Que los recursos de nulidad materia de autos tienen por objeto que se invalide el juicio y la sentencia recurrida, determinándose el estado del procedimiento en que debe quedar la causa, ante el tribunal no inhabilitado que corresponda para la realización de un nuevo juicio oral o, en su defecto, conforme la causal de nulidad subsidiaria que se invoca, se anule el fallo y se dictela correspondiente sentencia de reemplazo.-

A.- Respecto del recurso de nulidad deducido por la defensa de xxxx y ABRAHAM ALEJANDRO

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NAVARRETE PEÑ e) en relación con el

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mostrar que las máquinas incautada

artículo 342 letra c), ambos del Código Procesal Penal.- PRIMERO: Que al respecto sostiene el recurrente que: i) Que la cuestión fundamental de la litis es la determinación de lo que se ha de entender por “juego de azar”, y que para ello, no se aplicó la definición que para tal efecto contiene la ley 19.995; ii) Que se aportó abundante prueba de cargo, ninguna de las cuales se refirió a la esencia del asunto, determinar si las máquinas incautadas eran de aquellas que tuviesen un sistema aleatorio de generación de resultados, o –en doctrina clásica- si su resultado fuese exclusivamente o en forma decisiva dependiente de un caso fortuito o casualidad. iii) Que la prueba de cargo invariablemente apuntó a señalar que las máquinas incautadas eran de azar pero por motivos diversos al esencial. Así los funcionarios policiales a cargo del procedimiento de allanamiento, entrada, registro, incautación y detención indicaron que las máquinas eran de azar porque el fiscal por escrito les indicó que lo eran, otros deponentes indicaron que eran de azar porque la interacción del jugador era poca, mínima o inexistente, y funcionarios municipales de Valdivia, señalaron que las máquinas incautadas no fueron operadas por ellos, no fueron periciadas y que simplemente eran de azar porque entregaban dinero y/o que eran de azar si su nombre figuraba en el catálogo de juegos; iv) La prueba de cargo más importante y decisiva, corresponde a una pericia realizada por un ingeniero mecánico que no perició las máquinas para determinar la existencia del factor exclusivo y determinante de la causalidad o caso fortuito en el resultado, o del sistema aleatorio de generación de resultado que asegure éste. El peritaje se centró en la interacción del jugador con la máquina; v) Que la sentencia recurrida es nula, por cuanto se ha ponderado la prueba de cargo y se ha descartado la de descargo (expresamente en el considerando Vigésimo tercero), no obstante realizarse la valoración de aquélla, respecto de una orientación que resulta irrelevante para la determinación de la naturaleza de las máquinas incautadas, como es la interacción del jugador, desestimando la prueba que apuntó hacía la esencia de la discusión, determinar si las máquinas-tragamonedas- son un juego es un juego de azar; vi) Que se introdujo como elementos en el delito del artículo 277 del Código Penal el factor subjetivo, la interacción del jugador, su cálculo, su previsibilidad, etc. exigencia que dicha disposición, ni el ordenamiento jurídico, ni la doctrina, ni la jurisprudencia establecen, siendo que el tipo penal y toda la legislación relativa a la determinación de un juego de azar es de carácter normativo jurídicamente y objetivo fácticamente. vii) Que se determinó que la legislación y reglamentación de los Casinos no resulta aplicable en la especie, siendo que sí resulta aplicable, porque las acusaciones parten de la base que los imputados realizan una actividad destinada para los operadores de casinos sin serlo, y sin tener las autorizaciones, invirtiendo la carga de la prueba porque atribuye como obligación de la defensa, el de s son de aquellas que no

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digo Procesal Penal y, solamente

pueden estar en los casinos autorizados por ley; viii) Finalmente, agrega que la prueba de la defensa no fue acompañada únicamente para afirmar el error de derecho, como indica el sentenciador, sino más bien estaba orientada a la inexistencia de un comercio efectivamente clandestino, incorporando controles del servicio de impuestos internos, procedimientos contenciosos con el mismo servicio, pago de impuestos, permisos y patentes municipales, etc. SEGUNDO: Que teniendo presente el principio de inmediación que rige el proceso oral, sólo compete a esta Corte examinar, vía recurso de nulidad, si los jueces se hicieron cargo de toda la prueba producida en el juicio, y si dicho razonamiento es suficientemente motivado y reproducible, esto es, que este acorde los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados, lo que implica un mero control del razonamiento valorativo en los términos exigidos por el artículo 297 del Código Procesal Penal. Luego, lo que exige la letra c) del artículo 342 del Código Procesal Penal, es exponer en la sentencia los hechos probados en el juicio - conforme la prueba rendida por los intervinientes-, y efectuar un examen valorativo de los elementos de convicción allegados en la audiencia de juicio ciñéndose a lo que indica el artículo 297 del Código Procesal Penal y, solamente es procedente acoger el recurso de nulidad en aquellos casos, en que los jueces han omitido exponer en la sentencia los hechos en la forma que indica la referida letra c) del artículo 342 y, cuando el fallo silencia toda referencia a las razones, en virtud de las cuales se aceptan determinadas pruebas o se desestiman otras, y, además, cuando omite señalar cómo el tribunal adquirió, su convencimiento o los motivos por los cuales no logró esa convicción.

TERCERO: Como se ha dicho, al dictar la sentencia al tribunal le corresponde realizar una doble función: a) debe exponer los hechos y circunstancias que se dieren por probados (favorables o no al acusado) y b) ha de valorar los medios de prueba que fundamenten tales conclusiones conforme lo que indica el artículo 297 del Código Procesal Penal.- Por su parte la Corte de Apelaciones, que debe conocer del recurso de nulidad, al fundarse éste en la causal antes mencionada, tiene como labor será la de comprobar si la sentencia que dictó el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal omitió o no el requisito antes aludido, según lo dispone el artículo 374 letra e) del Código Procesal Penal.

CUARTO: Que relacionando el artículo 374 letra e) con la letra c) del artículo 342 del Código Procesal Penal, la sentencia debe contener la exposición clara, lógica y completa de los hechos probados en el juicio (conforme la prueba rendida por los intervinientes) y, efectuar un examen valorativo de los elementos de convicción allegados en la audiencia de juicio, ciñéndose a lo que indica el

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artículo 297 del Có es procedente acoger el

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de casinos, ley N° 19.995. En los con

recurso de nulidad, entre otros casos, cuando los jueces han omitido exponer en su sentencia los hechos en la forma que indica la letra c) del artículo 342 y, cuando silencia toda referencia a las razones en virtud de las cuales se aceptan determinadas pruebas o se desestiman otras, y además cuando omite señalar cómo el tribunal adquirió su convencimiento o los motivos por los cuales no logró esa convicción.-

Una detenida lectura de los diversos fundamentos de la sentencia, demuestra que el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal dio estricto cumplimiento a todos los requisitos que contempla el artículo 342 del Código Procesal Penal y en forma especial el de la letra c), en el cual se funda el recurso de nulidad.- En efecto, el tribunal conforme la norma del artículo 297 del Código Procesal Penal tuvo por acreditados los hechos y circunstancias que se describen en el considerando décimo cuarto y décimo quinto de la sentencia impugnada. Asimismo, en el fundamento décimo quinto señala la sentencia que para acreditar el conjunto de proposiciones fácticas, se tuvo en consideración los elementos de prueba que pormenorizadamente transcribe, habiendo previamente descrito y señalados los medios de prueba aportados por el Ministerio Público (considerando décimo), los aportados por las defensas (considerando duodécimo y décimo tercero) y una mención especial a la insuficiencia de la prueba aportada por las defensas para acreditar sus alegaciones o desacreditar la prueba del Ministerio Público (considerando décimo tercero). Lo anterior significa que los elementos de convicción o de prueba que los intervinientes aportaron al juicio fueron valorados en la forma que dispone la ley.- QUINTO: Que, sin perjuicio que no es dable discutir los hechos ya asentados por la sentencia recurrida, lo concreto es que los sentenciadores razonan de manera clara, lógica y completa en torno a las circunstancias reprochadas, respecto de la causal en análisis, invocada en el recurso, como se desprende latamente de los considerandos décimo cuarto, décimo quinto, y vigésimo tercero de la sentencia recurrida.

SEXTO: Que la apreciación del recurrente, en orden a que la prueba aportada no tiene objetivamente la entidad suficiente como para vencer la presunción de inocencia, no pasa de ser una apreciación subjetiva de la defensa y carente de sustento fáctico, por lo que no es dable hacer a los sentenciadores los reproches aludidos, de lo que se infiere, en definitiva, que lo que persigue el recurrente no es sino que se haga una NUEVA ponderación de la prueba que lleve a una conclusión distinta a la adoptada por el tribunal, lo que escapa a la circunstancia prevista por el legislador.

SEPTIMO: Ahora bien, respecto del concepto de juego de azar contenido en el artículo 277 del Código Penal, y su aplicación preferente a la

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contenida en la ley siderandos décimo sexto

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e dicho sistema aleatorio dice relac

al décimo noveno de la sentencia recurrida, se detalla, en forma correcta, tanto la calificación jurídica de los hechos y el tipo penal aplicable en la especie, haciendo mención en forma separada al concepto de azar. El artículo 277 del Código Penal señala: “Los banqueros, dueños, administradores o agentes de casas de juego de suerte, envite o azar, serán castigados con reclusión menor en cualquiera de sus grados y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales”. Esta norma de carácter general que prohíbe y sanciona a quien abra y opere casas de juego de suerte, de envite o de azar, en el entendido que en dichos lugares se realicen apuestas sobre un resultado que no depende de la habilidad o destreza de los jugadores, sinoexclusivamente de la suerte.

Su descripción típica es simple y fácil de apreciar, al respecto el Tribunal Constitucional en fallo de fecha diez de septiembre de dos mil quince, rol 2758-14 señaló que: “el artículo 277 del Código Penal, en los términos que se encuentra redactado, permite a toda persona entender claramente que abrir una casa de juegos de azar donde habitualmente se reciban apuestas constituye un delito de conformidad al referido tipo penal; hipótesis penal que contiene una mínima descripción de la conducta y su respectiva sanción, lo que hace que ella no esté en la categoría de ley penal en blanco, ni menos sea un tipo abierto” (considerando décimo cuarto).” Agrega, que la Jurisprudencia ha entendido por juego de azar, como “(…) casas de juego de suerte, envite o azar son aquellos lugares que habitualmente y por especulación se destinan a juegos de suerte, esto es, sujetos a la contingencia de ganancia o pérdida, la cual depende exclusivamente o en forma decisiva o determinante de la casualidad o el casofortuito. “.

La doctrina, en especial, el profesor Alfredo Etcheberry refiriéndose al tipo penal señala que “juegos de azar”, son aquellos en que predomina la casualidad sobre la habilidad personal (inteligencia, destreza o fuerza). Estos juegos son sancionados penalmente, sólo cuando se juegue o apueste dinero y se realicen en establecimientos destinados especialmente a ello (casas de juego). El considerando décimo noveno del fallo recurrido, es destinado a dar las argumentaciones respecto de la cuales se califican las máquinas operadas por los acusados como de azar. Conclusión que ésta Corte comparte y hace suyas, al señalar en su considerando décimo noveno, que:”... que las máquinas incautadas en este procedimiento son de azar, pues encuadran con el concepto juego de azar, que se recoge en la doctrina y jurisprudencia. De esta manera satisfacen la exigencia del artículo 277 del Código Penal. El hecho que tenga o no un sistema aleatorio de generación de resultados, no obsta a que sean calificadas de juego de suerte, envite o de azar, prohibido por nuestra legislación, toda vez

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que la exigencia d ión específicamente con

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stas, circunstancia que sería suficien

máquinas autorizadas para operar en casinos de juegos lícitos, bajo supervisión de la Superintendencia de Casinos de Juegos. Para operar en tales recintos, donde en forma excepcional se autoriza el juego de azar, nuestro legislador fue especialmente riguroso, con el fin de cumplir los criterios que se detallan en el artículo 4 de la ley de la ley 19.995.El conocer que las máquinas incautadas a los tres acusados tuviesen un sistema aleatorio de generación de resultados o por el contrario, una programación de ciclos de juego, no resultaba relevante en juicio para la determinación del tipo penal. “

Sólo basta agregar, como se señala en fallo de la I. Corte de Apelaciones de Valparaíso, en sentencia de fecha 20 de noviembre de 2015, causa rol N° 1732-2015 “...que el artículo 277 es una norma general, según la cual los juegos de suerte, envite o azar están penalmente prohibidos en Chile. La Ley 19.995, en cambio, es una norma especial, que excepcionalmente permite determinados juegos de azar, para ser desarrollados en específicos recintos especialmente autorizados. Entonces, siendo esto así, la definición de juegos de azar que contiene el artículo 3° letra a) de la Ley especial está referida a esa autorización, porque se dice que para efectos de esa ley se la formula. Es decir, se nos dice en ese artículo y letra qué es un juego de azar autorizado para ser desarrollado en un local excepcionalmente admitido para esa explotación comercial”, circunstancia que no ocurre en este caso, y debe prevalecer el concepto tradicional que ya se ha referido.

Pues bien, en base a lo anterior, es que los hechos imputados y acreditados en la causa se califican típicos y sancionados en el artículo 277 en relación al artículo 275 ambos del Código Penal. B) Causal subsidiaria alegada por la defensa de los acusados xxxx y xxxxx: Causal del artículo 373 letra b) del Código Procesal Penal.-

Antes de entrar al análisis de la causal, se debe dejar establecido, que el presente recurso de nulidad es de carácter extraordinario, de derecho estricto, por consiguiente, en su elaboración y presentación se debe ser muy acucioso, circunstancia que no se aprecia respecto del recurso de nulidad de la defensa de los acusados Lagos Rojas y Navarrete Peña, toda vez, que en su parte petitoria, relativo a ésta causal subsidiaria, solicita. “... invalide la sentencia únicamente en lo referido a la condena de los acusados por el delito de receptación y en su lugar dicte......”. Debe indicarse, que no existe en estos antecedentes, hechos conocidos, investigados, formalizados, y objeto de juicio oral, relativos a un delito de receptación, por consiguiente, ésta Corte, en caso de ser procedente el recurso, no podría acceder a la petición del recurrente, por las

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razones antes expue te para rechazarlo.

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por haber sido éste inevitable o inve

Si perjuicio de lo anterior, se entrará al análisis del recurso por la causal invocada subsidiariamente:

Denuncia el recurrente, una errada aplicación del derecho con influencia sustancial en lo dispositivo del fallo, al haber rechazado la hipótesis de error de prohibición en los acusados y la inexistencia de un concurso ideal. PRIMERO: Que, atendida la causal alegada, es conveniente resaltar que, según la doctrina, esa transgresión puede ocurrir de las siguientes formas: contraviniendo la ley formalmente, interpretándola erróneamente o haciendo una falsa aplicación de ella. Además, conforme al principio de trascendencia, imperante en toda nulidad, la infracción de ley debe resultar determinante en el razonamiento y decisión del fallo, pues de lo contrario, no tendría la influencia sustancial que la ley requiere para la procedencia del recurso. Por último, la causal esgrimida recae exclusivamente sobre aspectos de derecho, sin que se pueda alterar por intermedio de ella, los hechos de la causa, cuyo conocimiento se encuentra vedado a esta Corte.

SEGUNDO: Que para encontramos frente a un caso de error de prohibición o no, es necesario y útil, precisar que, para la doctrina nacional, el error de prohibición como causal excluyente, es el que recae sobre la licitud de la actividad desarrollada, consiste en ignorar que se obra en forma contraria a derecho, en no saber que se está contraviniendo el ordenamiento jurídico. El error de prohibición se puede presentar bajo tres modalidades: a) desconocimiento del mandato jurídico general, esto es, el autor no sabe que existe una norma prohibitiva general y estima que su actuar es jurídicamente indiferente, es el llamado error de prohibición abstracto o directo; b) error en la inaplicabilidad de la norma, caso en el que el autor conoce la existencia de la norma, no obstante lo cual supone que está autorizado para actuar, sobre la base de un determinado permiso, llamado error concreto o indirecto, es un error acerca de la existencia y alcance de una causal de justificación y c) como una representación equivocada acerca de la fuerza determinante de la norma, es un error acerca de una causal de exclusión de responsabilidad por el hecho.

Que, sin embargo, para que excluya la culpabilidad y, por lo tanto, exima totalmente de responsabilidad penal, lo que necesariamente conlleva a la absolución es indiscutido, tanto en la jurisprudencia como en la doctrina, que el error debe ser invencible o inevitable, esto es, que no haya podido ser evitado por el agente, aún empleando, toda la diligencia que le era exigible. Este examen de invencibilidad y evitabilidad del error, debe ser efectuado por los sentenciadores en cada caso concreto. Sobre esta materia, la jurisprudencia de nuestros tribunales ha establecido exigencias para poder arribar a la conclusión de que se ha configurado, en un caso concreto, la causal de exclusión de culpabilidad del

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error de prohibición, ncible. Parámetros que se

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te a sus especiales características,

han centrado en la consideración de las características personales del autor, sus condiciones culturales, su instrucción, valores, personalidad, edad, sexo, condiciones físicas, etc.

TERCERO: En el presente caso, se sostiene, que los acusados Lagos Rojas y Navarrete Peña, no tenían conocimiento que las máquinas tragamonedas son consideradas juegos de suerte, envite o de azar, por consiguiente, de operación ilícitas al tenor del artículo 277 del Código Penal. El fallo recurrido en su considerando vigésimo primero contiene, los argumentos para rechazar el error de prohibición alegado, indicando, que: “Los acusados sabían que actuaban al margen de la legislación, de ello se advierte al notar sus patentes municipales de las cuales ninguno instó a obtener una que precisara la calidad de los juegos operados. En el caso del señor Verdugo él tenía claro que su actividad era de máquinas de azar, así se observa con la mención del testigo Toledo, quien expresó que la empresa se dedicaba a las máquinas de suerte, de azar, pero que el local comercial invitaba a sus usuarios a máquinas de destreza y habilidad. La situación del señor Lagos no es distinta, pues enfrentó un juicio en fecha anterior a la incautación de estas máquinas donde ya fue beneficiado con una absolución, por hechos similares, basado precisamente en el alegato de error de prohibición, por lo cual es razonable pensar que al momento de tomar conocimiento de la sentencia absolutoria debió comprender que el tribunal consideró la existencia de una conducta típica y antijurídica, de manera que no resulta razonable una nueva alegación en similares términos. En el caso del señor Navarrete debía conocer la ilicitud de su conducta a partir de una denuncia que le fuese formulada y un subsecuente principio de oportunidad que le comunicó el Ministerio Público.”. Señalando, a continuación, que: “Sin perjuicio, donde se aprecia con mayor claridad el conocimiento de la ilicitud de su conducta, de operar máquinas que contienen juegos de azar, que permiten apuestas, que entregan juegos en dinero, es en aquellos documentos en que comunicaban o solicitaban algo a la Ilustre Municipalidad de la comuna. De estos documentos se aprecia que en fecha anterior al día de la incautación de las máquinas, ninguno en el respectivo documento, comunicando o solicitando algo a la Ilustre Municipalidad, menciona la expresión azar o reconoce la actividad de apuestas o entrega de premios en dinero, pues tenían claridad que dedicarse a una actividad como aquella es ilícita, sin embargo como se advirtió el dieciocho de julio de dos mil trece, no fueron advertidas máquinas de destrezas, de Play Station, bebidas, confites o helados en sus respectivos locales, por el contrario, solo se logró encontrar máquinas que entregan premios en dinero.”.

Se observa en consecuencia, que los acusados Lagos Rojas y Navarrete Peña fren comerciantes habituales,

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VERDUGO ZENTENO. Causal del

de años de experiencia en el giro que explotan, que existiendo en su contra denuncias anteriores por hechos similares, han resuelto voluntariamente seguir desarrollando su actividad- explotación de máquinas tragamonedas- sin detenerse a revisar su conducta, perseverando en esas conductas, por lo que no puede afirmarse que incurren en un error de prohibición, y beneficiarse con ello con una sentencia absolutoria, por consiguiente el fallo acierta al resolverlo de esa manera, sin reproche de nulidad por ello.

CUARTO: Ahora bien, y en cuanto al concurso ideal del artículo 277 del Código Penal con el artículo 97 N° 9 del Código Tributario. La recurrente, afirma que en estos autos se encuentra en presencia de un concurso aparente y no ideal, solicitando, que se proceda y resuelva conforme a ello. La doctrina trata el tema desde el punto de la interpretación de la norma penal, como lo refiere Eduardo Novoa en su “Curso de Derecho Penal. Parte General Tomo II” (Editorial Jurídica de Chile, págs. 247 a 258), definiendo el concurso aparente, como aquel en que una conducta puede ser encuadrada aparentemente en dos o más tipos penales, de los cuales uno sólo resulta apto para captarla, por concurso ideal de delitos, aquel que existe en los casos en que un solo hecho cae simultáneamente bajo distintos tipos penales, todos los cualesle resultan aplicables en forma conjunta.

En el párrafo sexto del Título VI del Libro II del Código Penal, cuyo título es “De las infracciones de las leyes y reglamentos referentes a loterías, casas de juego y de préstamo sobre prendas”, encontramos el tipo penal comprendido en el 277; este párrafo tiene como bienes jurídicos protegidos la fe pública, el orden social y las buenas costumbres, por lo que los tipos penales incorporados en él se expresan con propiedad si se señala que son pluriofensivos, en el entendido de que la satisfacción objetiva y subjetiva de ellos vulnera varios bienes jurídicos a la vez. Así, quien tiene un establecimiento o lugar de juegos de envite o azar, donde se juegue la suerte, si no está autorizado por la ley, atenta contra los bienes jurídicos antes referidos.

Por su parte, el tipo descrito en el artículo 97 N° 9 del Código Tributario, tiene con bien jurídico protegido, el orden público económico y la transparencia que debe imperar en el comercio Que, entonces, la figura de concurso propuesta por la defensa ha de ser descartada, pues no existe en la especie la unidad de bien jurídico protegido que la procedencia de dicha institución requiere. El fallo impugnado, en lo analizado, no merece reproche al declarar la existencia de un concurso ideal entre los tipos descritos en el artículo 277 del Código Penal y en el artículo 97 N°9 del Código Tributario. C.- Respecto del recurso de nulidad deducido por la defensa del

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acusado CARLOS artículo 373 letra a) del

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b) Que, no existiendo norma que obl

Código Procesal Penal.-

Antes de entrar al análisis de la causal en que se funda el recurso y tanto respeto de ésta letra C, como la siguientes, E y D, se debe dejar establecido, que el presente recurso de nulidad es de carácter extraordinario, de derecho estricto, por consiguiente, en su elaboración y presentación se debe ser muy acucioso, circunstancia que no se aprecia respecto del recurso de nulidad de la defensa de es de acusado, toda vez, que de su lectura y parte petitoria, se aprecia que se encuentra dirigido a la Excelentísima Corte Suprema, que como es de toda obviedad, es un tribunal distinto a ésta Corte, circunstancia que ya sería suficiente para rechazarlo.

Si perjuicio de lo anterior, se entrará al análisis del recurso por la causal invocada en forma principal:

Respecto de ésta causal, sostiene el recurrente que: i) El fallo recurrido ha infringido los “Artículo 373 letra a) del Código Procesal Penal; el artículo 19 número 3 inciso 5º y artículo N° 5 inciso final, ambos de nuestra Constitución Política; el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, promulgado en el Diario Oficial como ley de nuestra República mediante Decreto nº 778 de 29 de abril de 1989, señala en su artículo 14 número 3 letra e); el artículo 181 del Código Procesal Penal, inciso primero, en razón de en el procedimiento de juicio oral se permitió la declaración en juicio oral de dos testigos de cargo, lo señores Cristian Bahamonde Klein y Luis Moreira Sandoval, que no prestaron ningún tipo de declaración previa ante el Ministerio Público que ello impidió a la defensa conocer sus dichos y poder así concretar un contraexamen efectivo, a través del cual acusar posibles contradicciones o solicitar aclaraciones que pudiesen afectar su credibilidad. El tribunal a quo valoró sus declaraciones y con ellas fundamentó su convicción de condena contra su representado, por comercio clandestino. PRIMERO: Tal como fue resuelto por ésta Corte, por resolución de fecha 24 de julio de 2015, en los autos rol N°370-2015, que permitió la declaración de los testigos Bahamonde y Moreira, que ahora se cuestiona, se puede indicar, que: a) Que, el Código Procesal Penal no establece en ninguna de sus disposiciones la exigencia de declaración previa de los testigos ante el Ministerio Público como requisito previo y habilitante para que puedan posteriormente declarar en el juicio oral, pues es precisamente la audiencia de juicio la oportunidad procesal que el legislador ha previsto para que se incorporen los testimonios y demás pruebas de que pretendan valerse las partes, existiendo aún sin la declaración anterior de los testigos, la posibilidad que los intervinientes pueden ejercer plenamente su derecho a examinarlos y contra examinarlos durante el desarrollo de la audiencia. Entender lo contrario, no solo limitaría el principio de libertad probatoria, sino la naturaleza esencialmente desformalizada de la investigación. igue al Ministerio Público

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cia sustancial en lo dispositivo del fall

a tomar declaración a los testigos, se desprende que la disposición contenida en el artículo 332 del Código Procesal Penal, confiere únicamente a los intervinientes un derecho eventual, vale decir, que puede ejercerse solo si concurre el supuesto de hecho establecido en la disposición en análisis, esto es, que exista una declaración anterior con la cual contrastarla. Asimismo, del claro tenor de la disposición aludida, se deduce que el derecho que el artículo 332 del Código Procesal Penal confiere a las partes, no es exclusivo y privativo de la defensa, de modo que si el testigo de que se trata no ha prestado declaración durante la etapa de investigación, no solo la defensa quedara inhibida de utilizar dicha herramienta, sino también el Ministerio Público, lo que en ningún caso limita el derecho de ambos intervinientes de interrogarla o contrainterrogarla. c) Que, el artículo 276 del Código Procesal Penal autoriza la exclusión de la prueba “que hubiere sido declarada nula y aquellas que hubieren sido obtenidas con inobservancia de las garantías fundamentales”, cuyo no es el caso de autos, pues como ya se dijo la defensa conserva intacto su derecho a contrainterrogar a los testigos, por lo que mal podría entenderse que se afecta el núcleo esencial del debido proceso o derecho a defensa.

SEGUNDO: Que, lo señalado anteriormente, ha sido el criterio adoptado por esta Corte en diversos fallos pronunciados sobre la materia al señalar “Que no se avizora de qué manera se pudo haber vulnerado alguna garantía fundamental, si la prueba ofrecida por el ente persecutor y excluida por el Tribunal de primer grado, no fue obtenida con inobservancia de garantías constitucionales y el hecho de que los testigos no hayan prestado declaración en Fiscalía no constituye una infracción al debido proceso, puesto que la Defensa podrá hacer uso del derecho de contrainterrogar a los testigos en la audiencia respectiva”. (Rol N° 56-2013, 494-2013 y 252-2015). TERCERO: Que, en consecuencia, no concurriendo en la especie infracción alguna a las garantías fundamentales de la defensa, la causal denulidad alegada, debe ser rechazada.

D) Respecto de la petición subsidiaria alegada por la defensa del acusado CARLOS VERDUGO ZENTENO: Causal del artículo 373 letra b)del Código Procesal Penal.-

Respecto de esta causal, sostiene el recurrente, que: D.1.- Existe una errada aplicación del derecho con influencia sustancial en lo dispositivo del fallo, al haber condenado a su representado como autor de un delito de administración de juegos de azar del artículo 277 del Código Penal y de un delito de Comercio Efectivamente Clandestino del artículo 97 N°9 del Código Tributario, ambos en concurso ideal. D.2.- En subsidio de lo anterior, existe una errada aplicación del

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derecho con influen o, al no haber acogido la

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patente municipal, pero aquella no lo

actuación sin dolo, bajo error de prohibición de su representado. PRIMERO: Teniendo presente, que se trata de los mismos fundamentos alegados por la defensa de los acusados Lagos Rojas y Navarrete Peña, referidos al reproche de condena como concurso ideal, y no acoger el error de prohibición, se dan por reproducidos y se reiteran, para todo los efectos legales, los mismos argumentos y fundamentos expuestos en los considerados primero a cuarto del acápite denominado:”B) Causal subsidiaria alegada por la defensa de los acusados xxxx y xxxxx: Causal del artículo 373 letra b) del Código Procesal Penal.-”, de la presente sentencia, y en mérito de ellos, se rechaza la causal de nulidad del artículo 373 letra b) del Código Procesal Penal alegada por la defensa del acusado Carlos Verdugo Zenteno, con el agregado quese indicará a continuación.

SEGUNDO: Respecto de las imputaciones de nulidad, al dar por acreditado el tipo penal del artículo 97 número 9 del Código Tributario, y tal como se señala el considerando vigésimo de la sentencia impugnada, y siguiendo a la Excelentísima Corte Suprema, en causa RIT 2878-2003, por comercio clandestino, deben entenderse a las actividades que “(…) lesionan la transparencia que debe imperar en el desenvolvimiento de las actividades comerciales o industriales, únicas a las cuales se refiere el citado artículo 97 N° 9 del Código Tributario, lo que, a su vez vulnera determinados principios económicos tutelados jurídicamente, tales como la igualdad ante la ley en materia económica, la libre competencia, la protección al consumidor, y muchos otros cuya observancia es tarea de la autoridad administrativa (tributaria, de salud, especialmente en este caso, y municipal, entre otras). Y esto ocurre así, aunque las cosas que son objeto del comercio o industria clandestino provengan de una actividad ilícita e, incluso, es probable que la antijuridicidad del comportamiento sea más acentuadaprecisamente en este caso”.

TERCERO: Que la jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema y de este mismo Tribunal ha sido reiterativa y uniforme en orden a sostener que no distinguiéndose por la Ley la actividad comercial sancionada por el delito de comercio clandestino, lo es tanto la lícita como la ilícita, pues en ambos casos se vulnera el orden público económico y la transparencia que debe imperar en el comercio. En efecto, la interpretación contraria conduciría al absurdo de que sería tratado con más benevolencia el que realiza una actividad comercial ilícita, que el que lo hace en forma lícita (a modo ejemplar: causas rol 2878-2003 y 8940-2009 de la Excma. Corte Suprema y autos Rol 6-2007, 462-2008, 388-2009, 159-201 y23-2012 de esta Corte).

CUARTO: En el presente caso, quedó demostrado que los acusados tenían determinada s autorizaba para realizar

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bilidad o destreza de los jugadores,

la actividad de operador de juegos de suerte, envite o azar. Ninguna de las patentes, refiere a dato alguno relacionado con juegos de suerte, envite o azar. El acusado Lagos Rojas, tenía autorizado el giro de juegos electrónicos; el acusado Navarrete Peña, tenía autorizado el giro de Play Station, video juegos, confites, bebidas, y el acusado Verdugo Zenteno, tenía autorizado elgiro de video juegos sin premio en dinero.

Pero la realización efectiva de dichos giros, no fueron advertidas por persona alguna. Por el contrario, si se observó y acreditó, la explotación de tragamonedas, respecto de la cual los acusados carecían de permisos, ofreciendo sus servicios, con publicidad engañosa, falsa o inexistente, lo que en las especiales circunstancias de funcionamiento de los locales de los acusados, configura una forma de clandestinidad, debiendo agregar, además, que el funcionamiento de los locales, empleando o utilizando tragamonedas, se hacía a espaldas de la autoridad, bajo una apariencia de legalidad, induciendo a engaño y ocultando sus verdaderos fines, lo que necesariamente lleva a lo clandestino. Por ello el comercio de los acusados, no puede sino calificarse de clandestino, de modo que respecto de ello, la sentencia en su considerando vigésimo, no adolece de defectos.

E) Respecto de la petición subsidiaria a todo lo anterior, alegada por la defensa del acusado CARLOS VERDUGO ZENTENO: Causal del artículo 374 letra e) al omitir cumplir con el requisitos de la letra c) del artículo 342 del Código Procesal Penal en cuanto la argumentación contradice lo dispuesto enel artículo 297 del Código Procesal Penal.

Respecto de esta causal, sostiene el recurrente que el fallo impugnado adolece de 2 contradicciones: 1) No se comprende como para establecer el hecho por el que se condena a su representado se considera la ley 19.995, y para definir el carácter de azar de sus máquinas de juego, se ignora la misma reglamentación; y 2) En la acusación se imputa a su representado la explotación de 76 máquinas de juego electrónicas en su local de calle Picarte 412 de la ciudad de Valdivia, pero el Tribunal Oral dio por incorporadas materialmente al juicio solo dos máquinas de las incautadas a su representado, no obstante ello, al establecer el hecho que se dio por acreditado, se señaló que el señor Verdugo Zenteno explotaba 76 máquinas de juego electrónicas, ordenándose por ello en la parte dispositiva de la sentencia el decomiso del mismo número de máquinas. No existe en la sentencia razonamiento alguno para ello. PRIMERO: Respecto de la primera contradicción, los sentenciadores, no han incurrido en ella. En sus considerandos décimo séptimo, décimo octavo y décimo noveno, da las razones para aplicar la norma y conceptos inmersos en el artículo 277, entendiendo por juego de azar aquel cuyo resultado no depende de la ha sino exclusivamente de la

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nteno.

suerte. De esa manera el Código Penal contiene una norma de carácter general que prohíbe y sanciona a quien abra y opere casas de juego de suerte, de envite o de azar, en el entendido que en dichos lugares se realicen apuestas sobre un resultado que no depende de la habilidad o destreza de los jugadores, sino exclusivamente de la suerte. Concepto y descripción que se aplica a los acusadosen esta causa.

Y la referencia a las normas de la Ley 19.995, sólo persigue dejar establecido, que ella por ser una norma especial, excepcionalmente permite determinados juegos de azar, para ser desarrollados en específicos recintos y por personas especialmente autorizados, siendo así, la definición de juegos de azar que contiene el artículo 3° letra a) de la Ley especial, no se aplica a cualquier persona, sino que a aquellos titulares que desarrollan el giro de casinos en un local excepcionalmente admitido para esa explotación comercial y que cuentan con la referida autorización. Y dentro de ese contexto, y sólo en él, se aplica la definición de máquina de azar, que sólo para efectos de esa ley se formuló. Por consiguiente, no disponiendo los condenados de autorización para explotar la actividad de casinos en los términos de la ley 19.995, no pueden ser beneficiados con sus términos, debiendo por tanto recurrirse al artículo 277 del Código Penal, como ocurre en el presente caso. No existe por tanto contradicción alguna. SEGUNDO: Respecto de la segunda contradicción, tampoco se observa su concurrencia, ya que consta en el considerando décimo punto dos, que todas las máquinas tragamonedas fueron periciadas por don Gunther Jipoulou Ruíz, perito mecánico del Laboratorio de Criminalística de la Policía de Investigaciones de Chile. Quien además, declaró en juicio indicando detalladamente las fechas de las pericias, número de máquinas periciadas, y cuales funcionaban o no.

El tribunal, validó la anterior declaración en el considerando décimo quinto, sobre la ponderación de la prueba, y en la audiencia de juicio el recurrente nada dijo sobre la ausencia que ahora denuncia, no existiendo norma alguna que exija la presencia de todas las máquinas en la sala de audiencia. No se observa por tanto contradicción alguna.

TERCERO: De lo anterior se desprende que la apreciación del recurrente, en orden a que se tuvo por acreditado el ilícito investigado con prescindencia de lo discutido por la defensa, no pasa de ser una apreciación subjetiva que, como se ha referido, carece de sustento fáctico, en la medida que el tribunal razona expresamente, en el considerando décimo punto dos, décimo cuarto y décimo quinto, sobre la circunstancia en que se funda la supuesta contradicción. Sin perjuicio, además, la sentencia contiene los suficientes argumentos de hecho y de derecho para arribar a la conclusión de condena del

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acusado Verdugo Ze

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Y visto, además, lo dispuesto en los artículos 352, 372, 373 letra b), 374, 384 y 386 del Código Procesal Penal, se RECHAZAN, con costas, los recursos de nulidad interpuestos por don Felipe Saldivia Ramos, Defensor Penal Público, en representación de don xxxx y de don xxxxx; y por don Vinko Fodich Andrade y José Andrés Alarcón, abogados defensores particulares de don xxxxx, en contra de la sentencia de fecha doce de marzo de dos mil dieciséis, dictada por el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Valdivia, en causa RIT O-112-2015 y R.U.C. 1300116315-3, la cual no es nula.-Regístrese y comuníquese.

Redactada por el abogado integrante, señor Claudio Aravena Bustos

N° Reforma procesal penal- Nº 274-2016

Pronunciada por la PRIMERA SALA, Ministra Sra. MARCIA UNDURRAGA JENSEN, quien no firma, no obstante haber concurrido a la vista de la causa y acuerdo del fallo por encontrarse haciendo uso de su feriado legal, Fiscal Judicial Subrogante, Sra. ANA MARIA LEON ESPEJO y Abogado Integrante Sr. CLAUDIO ARAVENA BUSTOS. Autoriza el Secretario (S), Sr. César Agurto Mora.

En Valdivia, veintiocho de junio de dos mil dieciséis, notifiqué por el estado diario la resolución precedente. César Iván Agurto Mora, Secretario (S).

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Pronunciado por la Primera Sala de la C.A. de Valdivia integrada por Fiscal Judicial Ana Maria Leon E. y Abogado Integrante Claudio Eugenio Aravena B. Valdivia, veintiocho de junio de dos mil dieciséis.

En Valdivia, a veintiocho de junio de dos mil dieciséis, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario laresolución precedente.