“Valparaíso, veintinueve de enero de dos mil dieciséis.

VISTOS Y CONSIDERANDO:

Se reproduce la sentencia en alzada y se tiene, además, presente:

Primero: Que un análisis de las actuaciones reclamadas permite extraer las siguientes conclusiones:

a) En relación con la Resolución Nº 3546/2014, que deniega la solicitud devolución por pago provisional por utilidades absorbidas por la suma de $ 156.740.181, se advierte que el único motivo que se explicita en dicha actuación para concluir que la reclamante no acreditó y justificó fehacientemente la pérdida declarada - y que, por lo tanto, no procedía acceder a dicha devolución- consiste en la objeción del resultado reconocido por la reclamante en la operación de cesión de los derechos sociales que ella poseía en la sociedad “XXX” y, más específicamente, en la impugnación del costo de adquisición considerado por la reclamante para determinar dicho resultado.

Si bien en el considerando 1º de dicha Resolución se mencionan diversos motivos por los cuales fue impugnada la declaración de renta de la reclamante año tributario 2013 (observaciones A20, A21, A25, B28, F53 y S06), dicha enunciación se indica como un mero antecedente del caso, pero en ninguna otra parte de la resolución se desarrollan o especifican los motivos de impugnación genéricamente enunciados, ni se plantea que las observaciones no hayan sido desvirtuadas por la contribuyente.

En efecto, el resto de la argumentación que se consigna en esta Resolución apunta exclusivamente a cuestionar el costo de adquisición considerado por la reclamante en dicha operación de cesión de derechos sociales.

b) A su vez, en lo que concierne a la Liquidación Nº 2, nuevamente se enuncia como “antecedentes legales” que fundamentan dicho acto, únicamente, la impugnación del costo de adquisición considerado en la operación de cesión de derechos sociales.

Por otra parte, de la revisión de esta liquidación es posible apreciar que ella no fue precedida del trámite de citación del contribuyente, a que se refieren los artículos 63 y 64 del Código Tributario, circunstancia que se ve corroborada por la revisión de los demás antecedentes del proceso.

Esta circunstancia permite concluir que la liquidación en comento no es ni puede ser el resultado de un cuestionamiento del carácter fidedigno que posean la declaración de impuestos presentada por el contribuyente y los antecedentes presentados o producidos por éste con motivo de esta fiscalización. De lo contrario, la reclamada se habría visto en la obligación de citar al contribuyente, conforme al artículo 21, inciso segundo, del Código Tributario.

Segundo: Atendidos los antecedentes expuestos, esta Corte comparte el acierto a que llega el Tribunal Tributario y Aduanero de Valparaíso, en orden a que las objeciones al reclamo que la reclamada plantea en su escrito de contestación y que se amparan en los motivos genéricos de impugnación de la declaración que se expresan en el considerando 1 de la Resolución Nº 3546/2014, no son admisibles pues el Tribunal no puede ir más allá de la decisión fiscal cuestionada, ni fallar conforme a presupuestos que no fundaron las actuaciones reclamadas.

Por lo tanto, no resulta aceptable el argumento planteado por la reclamada en su apelación, en orden a que el Tribunal haya debido hacerse cargo del fondo de las observaciones consignadas con los códigos A20, A21, A25, B28 y F53, que llevarían a concluir la falta de acreditación del historial de utilidades tributarias según FUT.

Tercero: Que, a mayor abundamiento, del registro FUT acompañado por la reclamada a fojas 188 y siguientes se desprende que la reclamante registraba a diciembre de 2012 un saldo de utilidades tributables no distribuidas ascendente a $ 19.738.819.283.

Del mismo registro se desprende que la pérdida generada en el ejercicio comercial 2012 se imputó completamente al saldo de utilidades no distribuidas correspondiente al año comercial 2000, que son las utilidades no retiradas más antiguas que se mantienen en dicho registro y que se afectaron con una tasa de impuesto de primera categoría de 15%. Es por ello que se considera dicha tasa para los efectos de calcular la devolución solicitada a título de pago provisional por utilidades absorbidas.

Dicho registro da cuenta de la existencia de utilidades tributables no distribuidas generadas en cada uno de los años siguientes al año 2000, con excepción únicamente del año comercial 2012, en que no se generan utilidades tributables sino una pérdida.

Por otra parte, el único antecedente concreto proporcionado por la reclamada tendiente a justificar alguna de las observaciones genéricas formuladas inicialmente a la declaración de impuestos AT2013 consiste en la discordancia entre el certificado de situación tributaria de dividendos y la declaración jurada Nº 1884 en que habría incurrido un tercero, a saber, YYY, en relación a los dividendos distribuidos a la reclamada durante el año 2012, declaración y certificado que fueron acompañados por la reclamada a fojas 108 y 109, respectivamente. En efecto, la comparación de estos documentos permite advertir una ligera diferencia entre el monto de los dividendos distribuidos a la reclamante ($228.318.925 y 228.256.365), que podría justificarse por ajustes según variación del IPC, pero la discordancia más significativa entre ambos antecedentes consiste en el monto del incremento por impuesto de primera categoría y el crédito resultante de dicho impuesto.

Los antecedentes expuestos permiten concluir que las observaciones iniciales planteadas por la reclamada a la declaración de impuestos del contribuyente, incluso en el caso hipotético de no haber sido subsanadas por éste, no revestirían una magnitud tal como para reducir el holgado saldo de utilidades tributables a un nivel tal en que no sea posible imputar la totalidad de la pérdida reconocida por la reclamante.

Cuarto: Las circunstancias descritas en los considerandos anteriores permiten corroborar que el Tribunal Tributario y Aduanero de Valparaíso ha estimado acertadamente que el presente litigio debe circunscribirse básicamente a si el contribuyente ha acreditado fehacientemente el origen y consistencia de la pérdida tributaria declarada en la enajenación de los derechos sociales que poseía sobre XXX y, particularmente, si determinó correctamente el costo tributario considerado en dicha operación.

Sobre este particular, la reclamada reitera en su apelación el planteamiento contenido en las actuaciones impugnadas en el presente reclamo tributario y también en la contestación al mismo, en cuanto a que no procedería considerar como parte del costo de adquisición de los derechos sociales enajenados la suma de $1.232.500.000, correspondiente al valor de suscripción de 1.232.500.000 acciones emitidas con motivo del aumento de capital de ZZZ (luego transformada y modificada su razón social a XXX). En efecto, la apelante insiste en calificar dichas acciones como acciones crías o liberadas de pago, al no haber existido un pago efectivo por parte de la reclamante al momento de suscribir tales acciones.

Sin embargo, esta Corte comparte el criterio del Tribunal Tributario y Aduanero en orden a estimar que las acciones emitidas con motivo de dicho aumento de capital no tienen la naturaleza de acciones crías o liberadas de pago, sino que se trata propiamente de acciones de pago, con la particularidad que en este caso el pago de dichas acciones no se produjo en dinero afectivo, sino con otros bienes, que es una hipótesis que el artículo 15 de la Ley 18.046 autoriza expresamente y que en este caso consistió en la capitalización de un crédito o cuenta por cobrar que la reclamante tenía en la sociedad emisora de las acciones.

Este aporte derivó en que se reunieran en la sociedad emisora de las acciones simultáneamente las calidades de acreedora y deudora de la misma obligación, operando, por consiguiente, el modo de extinguir las obligaciones confusión.

Ciertamente, el hecho que no haya habido un pago en dinero efectivo por esas acciones y, por consiguiente, un flujo de dinero desde la reclamante a la sociedad emisora de las acciones no significa que no haya habido pago por las acciones, ni que, en consecuencia, se trate de acciones liberadas de pago.

Por estas consideraciones, esta Corte comparte igualmente la conclusión del Tribunal Tributario y Aduanero en orden a estimar que las 1.235.500.000 acciones nuevas adquiridas por la reclamante tuvieron un costo distinto y separado de aquellas otras 850.000 acciones emitidas, suscritas y pagadas con fecha 13 de abril de 2004.

Quinto: Que, en relación al argumento de la reclamada que se hace consistir en que la pérdida declarada por la reclamante sería resultante de una reorganización con la única finalidad de “fabricar artificiosamente una pérdida” y así obtener una devolución de impuestos que no corresponde, cabe estimar que se trata de una aseveración formulada recién con motivo de la impugnación de la sentencia a través del recurso de apelación interpuesto, de modo que la misma no se encuentra contenida como fundamento de la resolución que rechaza la devolución de impuestos; tampoco entre los fundamentos de hecho y de derecho de la contestación al reclamo de autos y que no fue recogida por el Tribunal a quo como uno de los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos del juicio. En, consecuencia, tampoco se ha concedido a la reclamante oportunidad para objetar esta aseveración, ni para producir prueba que pudiere tender a desvirtuarla. En estas condiciones, esta Corte no puede sino desestimar el argumento expuesto por la apelante.

Sexto: Que, asimismo, en relación al cuestionamiento planteado en el recurso de apelación en cuanto a que la contribuyente haya enajenado los derechos sociales por un monto inferior al costo tributario por el cual éstos se encontraban registrados en su contabilidad (que es lo que en definitiva dio lugar a la pérdida en esta operación), esta Corte estima que efectivamente llama la atención la circunstancia que estos derechos hayan sido enajenados a un valor que no representa siquiera una milésima parte del valor por el cual se encontraban registrados en la contabilidad de la contribuyente. Sin embargo, también es manifiesto que la reclamada no pudo haber pasado por alto esta circunstancia, más aún teniendo presente que ella cuenta con la facultad legal de corregir para efectos meramente tributarios el precio o valor asignado por las partes a dicha operación, en el evento que éste se haya estimado como notoriamente inferior al valor corriente en plaza o al que normalmente se cobre en una convención de similar naturaleza, conforme prescribe el artículo 64, inciso tercero, del Código de Tributario.

Por otra parte, la reclamada yerra en su recurso al señalar que la referida operación de cesión de derechos sociales no generó un flujo efectivo de dinero, por cuanto según consta de la copia autorizada de la escritura correspondiente, rolante a fojas 114 y siguientes, el precio de la cesión de estos derechos, ascendentes a la suma de $ 850.000, fue pagado por el cesionario en el mismo acto y en dinero efectivo al cedente. Esta circunstancia es relevante por cuanto al haber existido un flujo efectivo de dinero para el cedente, dejó de ser aplicable la limitación a la facultad de tasar que el mismo artículo 64 contempla en su inciso quinto, para los casos de reorganizaciones empresariales.

En consecuencia, cabe concluir que la entidad fiscalizadora no estimó procedente impugnar el precio asignado por las partes a los derechos sociales cedidos en virtud de este contrato.

Séptimo: Que, para concluir, esta Corte estima que la sentencia en alzada realiza una correcta determinación y ponderación de los hechos del proceso, no pudiendo sostenerse que se haya incurrido en una infracción a las reglas de la sana crítica; e igualmente contiene una correcta aplicación del derecho, particularmente de los artículos 31 Nº 3 de la Ley sobre Impuesto a la Renta y 21 del Código Tributario.

Y visto, además, lo dispuesto en los artículos 139 y 148 del Código Tributario y 186 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, SE CONFIRMA la sentencia apelada de veintinueve de septiembre de dos mil quince, escrita de fojas 147 a 158 de estos autos”.

ILTMA. CORTE DE APELACIONES DE VALPARAÍSO – TERCERA SALA – ROL N° 71-2015 – 29.01.2016 – MINISTROS SR. ALVARO CARRASCO LABRA, SR. ALEJANDRO GARCÍA SILVA Y ABOGADO INTEGRANTE SR. LESLIE TOMASELLO HART (R).