Santiago, dieciocho de marzo de dos mil veinte.

Vistos:

En estos autos ingreso rol N° 38.023-17 de esta Corte Suprema, en procedimiento general de reclamación tributaria, por sentencia de diez de febrero del dos mil diecisiete dictada por el Cuarto Tribunal Tributario y Aduanero de Santiago, se acogió parcialmente la reclamación interpuesta por XXXX. en contra de la Liquidación Nº 150, emitida por la Dirección de Grandes Contribuyentes del Servicio de Impuestos Internos. Apelada esta sentencia por el contribuyente y la reclamada, fue confirmada por la Corte de Apelaciones de Santiago, en fallo de seis de junio del año dos mil diecisiete. En contra de esta última decisión, el contribuyente interpuso recurso de casación en el fondo y la reclamada dedujo recursos de casación en la forma y en el fondo, los que se ordenó traer en relación por decreto de fs. 236.

Considerando:

I.- En cuanto a los recursos de casación en la forma y en el fondo interpuesto por el Servicio de Impuestos Internos.

Primero: Que en el arbitrio de casación formal el Servicio de Impuestos Internos denuncia el vicio del artículo 768 N° 4 del Código de Procedimiento Civil, esto es, ultra petita, pues se extiende a puntos no sometidos a su decisión, por cuanto la reclamante en toda su fundamentación no hace alusión alguna a la pertinencia de la multa que establece la liquidación reclamada y que es aplicada conforme al artículo 97 N° 11 del Código Tributario. Explica que tanto de la liquidación como de la reclamación, el asunto controvertido radica en determinar el efecto que produce una fusión de sociedades a nivel de pago provisional por utilidades absorbidas, en el sentido de identificar si el fondo de utilidades tributarias recibido con ocasión de la fusión es ajeno o propio y por lo tanto, si el pago provisional por utilidades absorbidas generado a raíz de la absorción de dicho fondo debe ser considerado como un ingreso tributario o no para la sociedad absorbente, sin que exista referencia a la pertinencia de la multa de que trata el mencionado artículo 97 N° 11 del Código Tributario. Por ello, estima que al resolver la sentencia sobre un asunto que jamás fue puesto bajo su conocimiento se produce el vicio reclamado, afectándose el principio de congruencia al ser inconsistente lo pedido con lo otorgado. Finaliza solicitando se acoja el recurso, se invalide la sentencia en aquella parte que es recurrida y dicte separadamente una de reemplazo que resuelva revocar el fallo de primera instancia en la parte que eliminó la multa establecida en el artículo 97 N° 11 del Código Tributario y confirme íntegramente la liquidación, con costas.

Segundo: Que en cuanto a esta causal del recurso de casación en la forma del ordinal 4to. del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, no está demás recordar que el vicio de ultra petita se produce cuando la sentencia, apartándose de los términos en que las partes situaron la controversia por medio de sus respectivas acciones y excepciones, altera el contenido de éstas, cambiando de objeto o modificando su causa de pedir; como también cuando la sentencia otorga más de lo pedido por las partes en sus respectivos escritos que fijan la competencia del tribunal o cuando se emite un pronunciamiento en relación a materias que no fueron sometidas a la decisión del mismo (SCS Rol N° 16.030-13 de 3 de diciembre de 2014).

Tercero: Que a través de la Liquidación N° 150 de 22 de agosto de 2012, emitida por la Dirección de Grandes Contribuyentes del Servicio de Impuestos Internos, determinó que a la sociedad reclamante para el año tributario 2009 le correspondía enterar un reintegro del artículo 97 de la Ley sobre Impuesto a la Renta ascendente a US$ 397.982,85, más intereses por US$ 238.789,71 y una multa del artículo 97 N° 11 del Código Tributario por US$ 238.789,71, por estimar el organismo fiscalizador que la devolución del impuesto de primera categoría del año tributario 2009 como pago provisional por utilidades absorbidas por pérdidas tributarias, correspondientes a los impuestos pagados por la sociedad absorbida, constituyen un incremento de patrimonio para la sociedad absorbente, por tratarse de utilidades que obtuvo de una entidad jurídica distinta, debiendo en consecuencia realizarse un agregado a su resultado tributario, lo que determina que el monto de la devolución debió ser inferior al solicitado y recibido. La judicatura del fondo en lo que concierne a la multa del artículo 97 N° 11 del Código Tributario, determinaron su improcedencia, por cuanto, precisamente el sustento para no dar lugar a la reclamación impetrada por la contribuyente, y establecer la obligación de reintegrar las sumas pagadas, fue aceptar la interpretación del Servicio de Impuestos Internos de la legislación tributaria, pues no permite la consolidación para fines tributarios de los resultados obtenidos por empresas pertenecientes a un mismo grupo económico, es decir, no permite que las empresas que obtuvieron utilidades tributarias puedan reducirlas con las pérdidas tributarias que sufrieron otras empresas del mismo grupo, de forma tal que en su conjunto tribute solamente sobre sus utilidades consolidadas.

Cuarto: Que, como consta de autos, tal razonamiento es el resultado de lo debatido en el juicio, tanto en sede administrativa como judicial, pues la recurrente ha instado por revertir lo resuelto por la liquidación reclamada para que se determine la improcedencia del agregado a la determinación de la renta líquida imponible correspondiente al año tributario 2009, por no producir la devolución por concepto de pagos provisionales por utilidades absorbidas un incremento patrimonial para la sociedad reclamante. Producto de tal determinación a la que conforme el reclamante estima que debe arribar la judicatura, se concluye necesariamente que no es procedente un reintegro conforme al artículo 97 de la Ley sobre Impuesto a la renta, así como la aplicación de la multa del artículo 97 N° 11 del Código Tributario.

Quinto: Que, delimitada así la controversia, el objeto del debate se centró en determinar si la devolución solicitada y recibida por la contribuyente constituía un incremento patrimonial, lo que finalmente la sentencia estableció, de manera que puede sostenerse que ésta, al razonar como lo hizo, no se apartó de la materia de la litis, porque se falló lo que la contribuyente promovió en el juicio, de manera que no existe contravención alguna a la regla de congruencia entre lo debatido y lo resuelto y, por ello, el vicio de haberse fallado ultra petita no existe.

Sexto: Que, en lo que respecta al recurso de casación en el fondo del Servicio de Impuestos Internos, se denuncia la infracción del artículo 97 N° 11 del Código Tributario en relación al artículo 24 inciso final del mismo cuerpo legal y artículos 31 N° 3, inciso 2° y 98, ambos de la Ley sobre Impuesto a la Renta. Expresa que el reintegro de impuestos es considerado como tributo sujeto a retención para los efectos de determinar reajustes, intereses y sanciones, por lo que por norma expresa es procedente aplicar la multa que sanciona el retardo en enterar en Tesorería los impuestos sujetos a retención o recargo, como acontece en la especie, sin que el legislador establezca distinciones. En este caso, la empresa debe reintegrar las sumas indebidamente percibidas, al obtener un pago provisional por utilidades absorbidas que no le correspondía recibir al provenir de utilidades obtenidas por terceros, por lo que la contribuyente debe ser sancionada con la multa del artículo 97 N° 11 del Código Tributario. Concluye solicitando que se acoja el recurso, se invalide la sentencia recurrida y se dicte, separadamente, una de reemplazo que resuelva revocar el fallo de primera instancia, específicamente en la aplicación de la multa contemplada en el mencionado artículo 97 N° 11 del Código Tributario y se confirme íntegramente la liquidación N° 150 de 22 de agosto de 2002.

Séptimo: Que la judicatura del fondo discurre para discernir lo debatido, que el artículo 97 N°11 del Código Tributario, sanciona el retardo en enterar en arcas fiscales los impuestos de retención y recargo; y, en la especie, no existe tal retardo, sino que una discrepancia de criterios con respecto a la determinación de las sumas que podían ser objeto de recuperación como pago provisional por utilidades absorbidas a consecuencia de la fusión, por lo que la aplicación de la multa establecida en la disposición citada resulta improcedente.

Octavo: Que, conviene tener en cuenta que el artículo 97, N° 11°, del Código Tributario reprime con multa el atraso en enterar en Tesorería gravámenes sujetos a retención o recargo, cuyo no es el caso, pues no ha mediado demora en satisfacer en arcas fiscales cargas impositivas afectas a retención o recargo, sino que se ha debatido judicialmente la procedencia o no de agregar el monto de la devolución de las sumas percibidas como recuperación de los pagos provisionales por utilidades absorbidas realizados por la sociedad absorbida, a la renta líquida imponible de la sociedad absorbente, que postula el Servicio de Impuestos Internos cuando afirma que tal devolución es un incremento del patrimonio de la sociedad reclamante y, en consecuencia, constituye renta, lo que precisamente ha determinado el reintegro, con sus reajustes y multas, que fueron abordados en la liquidación atacada. Es así como la ratificación de la liquidación emitida, con la pertinente orden de reintegro es colofón de una discordia en la interpretación de diversas reglas legales, que ha quedado zanjada por los sentenciadores, por lo que la aplicación de la multa resulta improcedente.

Noveno: Que entonces no se vislumbran los yerros censurados, sino, por el contrario, una correcta inteligencia de las normas traídas a colación, razones por las cuales el arbitrio interpuesto por el Servicio de Impuestos Internos queda desprovisto de asidero y, por consiguiente, no puede prosperar.

II.- En cuanto al recurso de casación en el fondo interpuesto por la reclamante:

Décimo: Que por el arbitrio, el reclamante denuncia que se quebrantó el artículo 99 de la Ley 18.046 sobre Sociedades Anónimas, en relación al artículo 2 N° 1, 29, 31 inciso 1° y 3° N° 3 de la Ley sobre Impuesto a la Renta. Explica que el artículo 99 de la Ley N° 18.046 sobre Sociedades Anónimas regula los efectos de la fusión de sociedades, indicando que se produce en esos casos los efectos de la sucesión legal, disposición de la que prescindieron los sentenciadores, puesto que no consideraron que en la fusión existe una sucesión legal de una persona jurídica, la sociedad absorbida, por otra que es su continuadora legal, la sociedad absorbente, esta última la sucede en todos sus derechos y obligaciones, pasando a ser la titular del patrimonio de la sociedad absorbida desde la fecha misma de la fusión, sin solución de continuidad, por lo que los atributos de la persona jurídica absorbida pasan a la sociedad absorbente, considerándose la misma persona, sin interrupción, extinción o nacimiento de nuevos derechos y obligaciones. En virtud de ello, no existe una liquidación de la sociedad absorbida. En consideración a lo señalado, en el ámbito tributario, los créditos impositivos que tenía la sociedad absorbida cambian de titular y ahora pertenecen a la sociedad absorbente en su carácter de continuadora legal, sin que tenga alguna consecuencia la circunstancia que los actos jurídicos no hayan sido celebrados por esta última sociedad, porque precisamente el patrimonio de la primera que desaparece se radica en su continuadora. Es por ello que toda deuda por impuesto que haya dejado la sociedad absorbida luego de la fusión, pasa a ser de responsabilidad del absorbente en su carácter de sucesora legal de la primera. En virtud de lo expuesto, la devolución de un crédito fiscal al que la contribuyente tiene derecho no representa un incremento patrimonial por el cual deba pagar impuestos, pues es simplemente parte del patrimonio que detenta como sucesora legal de la sociedad absorbida y que adquirió por el solo ministerio de la ley, razón por la cual no puede incluirse en el artículo 2 N° 1 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, resultando improcedente que se considere que el impuesto de primera categoría por utilidades pagado por la sociedad absorbida al ser recuperado por la absorbente constituye un incremento patrimonial para esta última, atendido lo dispuesto en el artículo 31 inciso 1° e inciso 3° N° 3 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, bajo el pretexto que en la lista de ingresos no constitutivos de renta del artículo 17 del mencionado cuerpo normativo, no se encuentra incorporado. Concluye solicitando acoger el recurso, anular la sentencia dictando una de reemplazo que revoque la sentencia y en su lugar declare que se acoge el reclamo en todas sus partes, con costas.

Undécimo: Que la sentencia de primer grado, confirmada en alzada, establece como hechos de la causa no controvertidos, los siguientes: a) Por escritura pública de 27 de octubre de 2008, la sociedad reclamante absorbió, mediante fusión por incorporación, a la sociedad XXXX, la que tenía una agencia de Chile, denominada XXXX, que también resultó absorbida, por ser la misma persona jurídica que su casa matriz. b) En su declaración anual de impuestos a la renta del año tributario 2009, la sociedad reclamante declaró una pérdida tributaria de US$ 16.089.481,23 y solicitó una devolución de US$ 2.735.211,81 por concepto de pagos provisionales por utilidades absorbidas, solicitud que el Servicio de Impuestos Internos resolvió favorablemente. c) En el proceso de operación renta del año tributario 2009, se establecieron observaciones que inciden en la determinación de la pérdida declarada y en la devolución solicitada del impuesto de primera categoría por la absorción de utilidades por pérdidas tributarias, las que fueron puestas en conocimiento del contribuyente mediante Citación N° 38, de 24 de abril de 2012. d) Con fecha 22 de agosto de 2012 el Servicio de Impuestos Internos practicó a la sociedad reclamante la Liquidación N° 150, notificada el 27 de agosto de 2012. e) El 30 de octubre de 2012, la parte reclamante solicitó el giro de las sumas liquidadas, efectuando su pago el día 9 de noviembre de 2012. La sentencia señala que el artículo 31, inciso 1° e inciso 3° N° 3 de la Ley sobre Impuesto a la Renta no establece la posibilidad que un contribuyente que sufrió pérdidas tributarias puede imputar dichas pérdidas a las utilidades no retiradas o no distribuidas de otro contribuyente, como tampoco autoriza que dicho contribuyente que sufrió las pérdidas tributarias pueda obtener la devolución del impuesto de primera categoría pagado por otro contribuyente sobre sus utilidades no retiradas o no distribuidas. Esta postura del legislador se justifica, pues la legislación chilena no establece la consolidación para fines tributarios de los resultados obtenidos por empresas pertenecientes a un mismo grupo económico. Añade que la devolución de un pago provisional por utilidades absorbidas produce un incremento de patrimonio para la empresa o sociedad que lo recibe, puesto que la empresa o sociedad que pagó en su oportunidad el impuesto de primera categoría, vio disminuido su patrimonio en un monto equivalente al impuesto provisionado y pagado; en tanto que la empresa o sociedad que lo recupera, sea que se trate o no del mismo contribuyente que lo pagó, incorpora a su patrimonio un valor que hasta entonces no formaba parte de éste. Para arribar a esta conclusión, se debe tener presente que el hecho gravado con impuesto de primera categoría se perfecciona el 31 de diciembre, y cada año período tributario es autónomo de los que le preceden o siguen, y que la obligación tributaria que nace en un año es completamente independiente de las que nacen en los años anteriores o siguientes. Por lo expuesto, concluye, que para que el ingreso o incremento del patrimonio que se analiza pudiera quedar excluido del amplio concepto de renta que establece el artículo 2 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, sería necesario que el legislador lo hubiera incorporado en la lista de ingresos no constitutivos de renta que señala el artículo 17 de la misma ley. Alternativamente, el legislador podría haber optado por establecer en su favor una exención del impuesto de primera categoría o introducir otro mecanismo para evitar o atenuar su doble tributación. Sin embargo, nada de ello ha ocurrido, por lo que necesariamente se debe concluir que la devolución de un pago provisional por utilidades absorbidas queda comprendida dentro del amplio concepto legal de renta. Conforme a lo expresado, cabe concluir que la devolución solicitada y recibida por la parte reclamante, constituye para ésta un incremento de patrimonio tributable, que debió ser agregado a su renta líquida imponible e incorporado en su registro de fondo de utilidades tributables.

Duodécimo: Que, conforme lo que se ha ido señalando, queda en evidencia que el centro del debate en lo que interesa a este recurso, consiste en determinar si la devolución por concepto de impuesto de primera categoría que percibió la reclamante constituye un incremento del patrimonio de la sociedad absorbente, puesto que el tributo fue enterado por la sociedad absorbida.

Décimo tercero: Que, en primer término, es preciso señalar que el artículo 31 numeral 3° de la Ley sobre Impuesto a la Renta –mencionado por la recurrente en su arbitrio-, dispone que la renta líquida se determinará deduciendo de la renta bruta todos los gastos necesarios para producirla que no hayan sido rebajados, en especial, las pérdidas sufridas por el negocio o empresa durante el año comercial a que se refiere el impuesto, comprendiendo las que provengan de delitos contra la propiedad. El mismo precepto faculta para deducir las pérdidas de ejercicios anteriores, siempre que concurran los requisitos del inciso precedente. Luego, dispone que en el caso que las pérdidas absorban total o parcialmente las utilidades percibidas en el ejercicio, el impuesto de primera categoría pagado sobre dichas utilidades incrementadas, se considerará como pago provisional en aquella parte que proporcionalmente corresponda a la utilidad absorbida, y se aplicarán las normas de reajustabilidad, imputación o devolución que señalan los artículos 93 a 97 de la misma Ley.

Décimo cuarto: Que relacionado con lo anterior, es preciso señalar que el artículo 96 de Ley sobre Impuesto a la Renta, dispone que en el caso que los impuestos anuales, resulten superiores al monto de los pagos provisionales reajustados en conformidad a su artículo 95, la diferencia adeudada deberá reajustarse de acuerdo con el artículo 72 y pagarse en una sola cuota al instante de presentar la respectiva declaración anual. Luego, el artículo 97 de la normativa en análisis, regula el reintegro de las devoluciones obtenidas por el contribuyente en el proceso de operación de renta, en aquellos casos en que se determine su improcedencia. Las citadas disposiciones legales, corresponden a las normas tributarias sustantivas, esto es, decisoria litis, respecto de las cuales la recurrente no ha denunciado error de derecho, no bastando para ello la simple referencia que la impugnante efectuó del artículo 31, N° 3 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, toda vez que la misma no fue conectada con las restantes normas antes desarrolladas y, por ende, carece de una adecuada fundamentación, por lo que aún de ser efectivos los argumentos plasmados en el arbitrio, "esta Corte está impedida de pronunciar una decisión favorable al recurrente, ya que no ha alegado vulneración alguna de las normas sustantivas que el SII entendió quebrantadas y que originaron la fiscalización que culminó en las liquidaciones que se reclaman (...)". (Sentencia Corte Suprema, Rol N° 8032-2013 de 4 de

noviembre de 2013).

Décimo quinto: Que en armonía con lo expuesto en el motivo anterior, debe tenerse en consideración que el artículo 767 del Código de Procedimiento Civil dispone que el recurso de casación en el fondo procede sólo -y para los efectos que interesa a este examen- respecto de las sentencias definitivas dictadas con infracción de ley, es decir, cuando los sentenciadores han incurrido en errores de derecho, sea dando a la norma un alcance diferente de aquél otorgado por el legislador, aplicando un precepto a una situación no prevista por el mismo o dejando de hacerlo en un caso que sí está regulado por él, siempre que los yerros referidos hayan influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo impugnado. A partir de lo señalado resulta clara la necesidad que el recurrente, a través de la denuncia de las normas vulneradas, permita a esta Corte pronunciarse en los términos pretendidos, lo que no sucede en la especie desde que ha omitido en el recurso, como ya se ha dicho, denunciar y desarrollar la vulneración de las normas decisorias que resultaban imprescindibles para decidir el fondo del asunto. Asimismo, lo anterior permite concluir que se considera que tales preceptos omitidos, que tienen la calidad de decisorios de la litis, han sido correctamente aplicados al desechar la acción, y es por esta circunstancia que el recurso de casación en el fondo no puede prosperar, puesto que aún en el evento de que esta Corte concordara con el recurrente en el sentido de haberse producido los errores que denuncia, tendría que declarar que esas infracciones no influyen en lo dispositivo de la sentencia.

En conformidad, asimismo, con lo dispuesto en los artículos 764, 767 y 805 del Código de Procedimiento Civil, y 145 del Código Tributario, se rechazan los recursos de casación en la forma y en el fondo deducidos en lo principal y primer otrosí, respectivamente, de fs. 204 por el Servicio de Impuestos Internos, y el recurso de casación en el fondo planteado en representación de la reclamante XXXX, de fojas 193, en contra de la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago con fecha seis de junio de dos mil diecisiete, escrita de fs. 191.

Regístrese y devuélvase.

Redacción a cargo de la Abogada Integrante Sra. Etcheberry.

Rol N° 38.023-2017.-

Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sr. Carlos Künsemüller L., Sra. Andrea Muñoz S., Sres. Manuel Antonio Valderrama R., Jorge Dahm O., y la Abogada Integrante Sra. Leonor Etcheberry C. No firman los Ministros Sra. Muñoz y Sr. Dahm, no obstante haber ambos estado en la vista de la causa y acuerdo del fallo, por estar con permiso y en comisión de servicios, respectivamente. Santiago 18 de marzo de 2020.