Santiago, cinco de febrero de dos mil diecinueve.

Vistos:

En estos antecedentes Rol 7149-2017, seguidos por reclamo contra

liquidaciones por diferencias de impuestos ante el Servicio de Impuestos

Internos de la Región Metropolitana Santiago Centro, el abogado señor Juan

Orellana Pavón, en representación de la sociedad Ingeniería Construcción y

Arquitectura XXXXXXXXXXXXXX SpA, recurre de casación en la forma y en el fondo en contra

de la sentencia dictada el veintidós de diciembre de dos mil dieciséis por la

Corte de Apelaciones de Santiago, que confirma el fallo de primera instancia,

por el cual se rechazó la reclamación deducida en contra de las liquidaciones

N° 152 al N° 179, de 14 de abril de 2011, correspondiente al Impuesto al Valor

Agregado de conformidad al Decreto Ley N° 825 del año 1974, por los períodos

tributarios diciembre de 2007 a abril de 2010.

Se trajeron los autos en relación, tal como se lee a fs. 211.

Considerando:

I. En cuanto al recurso de casación en la forma

Primero: Que por este recurso se ha denunciado en un primer capítulo

la infracción del numeral 4º del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil,

esto es, el haber sido dada la sentencia en ultrapetita, la cual se configura al

haberse rechazado la recuperación del Impuesto Especial Petróleo Diesel

(IEPD) utilizada por la reclamante como crédito fiscal IVA conforme lo

establece la Ley N° 18.502, crédito fiscal que había sido declarado, a través del

código 127 del Formulario 29 durante los períodos diciembre de 2007 a febrero

de 2010.

Afirma que la decisión de rechazar el uso del crédito fiscal no se fundó

en la correcta o incorrecta contabilización de las facturas de proveedores de

petróleo, o en el correcto registro de petróleo utilizado en la actividad de

transporte y aquel utilizado en la actividad de empresa constructora, sino que

se resolvió la problemática en atención al giro efectivo de la empresa, cuestión

que no había sido objeto de controversia según lo asentado en el auto de

prueba, criterio que fue impugnado por medio del recurso de apelación que su

parte interpuso en donde se sostuvo que la decisión importaba una errónea

aplicación de las normas que rigen la materia.

Agrega el recurrente que los señores Ministros de la Corte de

Apelaciones de Santiago al pronunciarse respecto del recurso de apelación

sostuvieron, en la reflexión cuarta, que la interpretación del sentenciador de

primer grado resultaba errónea, razón por la cual debieron haber revocado la

sentencia impugnada, no obstante afirmaron que del examen de la prueba

rendida no era posible diferenciar si las sumas que se mencionan por concepto

de crédito IVA en la adquisición de petróleo diésel corresponden

necesariamente a aquellas actividades que permiten su imputación de aquellas

en que por rubro de actividad ello no está permitido, así como tener certeza de

que estas mismas cantidades no hayan sido consideradas doblemente en

ambos giros que desarrolla la contribuyente.

Expresa que es con la última declaración con la cual se vulnera el

principio de congruencia, pues según el auto de prueba, sólo se debía acreditar

el cumplimiento de los requisitos del artículo 7 de la Ley N° 18.502, hecho que

se dejó asentado como correctamente cumplido.

En un segundo acápite se afirma que la sentencia de segundo grado ha

incurrido en el vicio de forma contemplado en el numeral 5 del artículo 768 del

Código de Procedimiento Civil en relación al requisito establecido en guarismo

4º del artículo 170 del mismo cuerpo legal.

Expresa que los sentenciadores del grado se limitaron a resolver la

pretensión de la reclamante analizando parcialmente la prueba rendida y

aduciendo argumentos distintos a los vertidos por el Servicio de Impuestos

Internos en la liquidación de impuestos reclamada, lo que, además, importa

una vulneración a la garantía constitucional contemplada en el numeral 3º del

artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Señala que la aseveración formulada en el motivo 4º de la sentencia

recurrida, ya transcrito, sólo se explica por una falta de revisión y ponderación

de la prueba documental, acompañada el 23 de octubre de 2015, denominada

Registro de Combustible años 2007 y 2008, siendo esa la forma en se

configura el vicio, pues la sentencia no contiene las consideraciones de hecho

y derecho que sirven de fundamento a la sentencia.

Concluye esta argumentación señalando que el análisis parcial de la

prueba rendida redundó en una insuficiente fundamentación de la sentencia.

En tercer y último lugar, en lo referido a vicios de nulidad formal, se

afirma que la sentencia recurrida incumple la exigencia contemplada en el

numeral 6º del artículo 170 del Código de Procedimiento Civil pues no señala la

norma que se infringe por parte del contribuyente para con ello tener por no

acreditada legalmente la diferencia de uso de crédito fiscal entre las

actividades de la construcción y la de transporte.

Segundo: Que el vicio de ultra petita se produce cuando la sentencia,

apartándose de los términos en que las partes situaron la controversia por

medio de sus respectivas acciones y excepciones, altera el contenido de éstas,

cambiando de objeto o modificando su causa de pedir; también cuando la

sentencia otorga más de lo pedido por las partes en sus respectivos escritos

que fijan la competencia del tribunal o cuando se emite un pronunciamiento en

relación a materias que no fueron sometidas a la decisión del mismo.

Tercero: Que sobre la materia que se reclama el fundamento sexto de

la sentencia de segundo grado refiere que conforme el análisis de la prueba

rendida, al amparo de las normas legales exigidas, no es posible diferenciar si

las sumas que se mencionan por concepto de crédito IVA en la adquisición de

petróleo diésel corresponden necesariamente a aquellas actividades que

permiten su imputación.

Se trata entonces de un reproche formulado en torno a la mecánica

sobre la cual se construye la franquicia y que en definitiva conlleva a diferenciar

los ámbitos en que opera, razón por la cual los sentenciadores al abordar

aquéllo no han hecho sino pronunciarse acerca del conflicto puesto en su

conocimiento, siendo entonces dicho razonamiento el resultado de lo debatido,

de manera que puede sostenerse que la sentencia impugnada al razonar como

lo hizo no se apartó de la materia de la litis, porque se falló lo que la

contribuyente promovió en el juicio, de manera que no existe contravención

alguna a la regla de congruencia entre lo debatido y lo resuelto, por lo que el

vicio de haberse fallado ultra petita no existe.

Cuarto: Que, en lo referido al motivo de nulidad sustentado en el

numeral 5º del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, en relación al

artículo 170 Nº 4 del mismo cuerpo de leyes, cabe tener presente que en estos

procedimientos especiales, de conformidad a lo que dispone el inciso segundo

del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, el recurso de casación en la

forma no procede por la causal contemplada en el numeral invocado, de

manera que ella no podrá ser atendida.

Quinto: Que el último acápite del recurso de nulidad formal se funda en

la causal contemplada en el artículo 768 N° 5 del Código de Procedimiento

Civil, en relación con el artículo 170 N° 6 del mismo cuerpo legal, por no

haberse resuelto en la sentencia definitiva todas las cuestiones controvertidas

sometidas al conocimiento del tribunal, centrando el reproche en que la

sentencia impugnada “no (se) señala que norma se infringe para con ello tener

por no acreditada legalmente la diferenciación de uso de crédito fiscal entre las

actividades de la construcción y la de transporte”.

Sexto: Que de la atenta lectura del libelo de casación se advierte que

éste no reúne los requisitos formales mínimos exigibles, por cuanto el

recurrente no expresa en qué consiste el o los errores de derecho de que

adolece la sentencia recurrida, sino que se limita a plantear una supuesta

omisión en que habrían incurrido los sentenciadores del grado, sin precisar si el

silencio que denuncia dice relación con normas sustantivas, procesales o de

prueba, circunstancia que impide a este Tribunal fiscalizar la aplicación del

derecho.

II. En cuanto al recurso de casación en el fondo

Séptimo: Que en lo relativo al recurso de nulidad sustancial se

denuncia, como primera alegación, la infracción a lo establecido en el artículo

1704 del Código Civil en relación al artículo 35 del Código de Comercio.

Expone que la cuestión debatida dice relación con determinar si la

contribuyente tenía derecho a obtener la devolución de IEPD (sic) soportado en

la adquisición de dicho combustible como crédito fiscal IVA, en su calidad de

empresa constructora conforme lo establece el artículo 7 de la Ley N° 18.502,

franquicia que es reconocida por el Servicio de Impuestos Internos, sin

embargo y a consecuencia de incurrir en infracción a las leyes reguladoras de

la prueba pues se privó a su parte, deliberadamente, de la prueba documental

denominada “registros de combustibles” que fuera acompañada en primera

instancia, debiendo valorársela conforme lo establece el artículo 1704 del

Código Civil.

Refiere, en lo concerniente a la forma en que se configura la infracción,

que su parte acompañó el libro mayor, las facturas de adquisición del

combustible, los libros de compra y los formularios 29, todos elementos que no

fueron valorados por los sentenciadores del grado, circunstancias que es

justamente la que configura el vicio que se denuncia, a lo que se suma el

hecho que no se invocan razones para privar de valor probatorio a la

documentación reseñada, vulnerándose de ese modo el artículo 1704 del

Código Civil, pues en dichos documentos se establece claramente la distinción

entre aquellas parte del petróleo diésel que es destinado a la actividad de la

construcción y aquellas destinadas a la actividad de transporte terrestre,

cumpliéndose de ese modo las exigencias de las Leyes N° 19.764 y N° 18.502.

Señala que la infracción denunciada influye sustancialmente en lo

dispositivo del fallo, razón por la cual habrá de acogerse en recurso, anularse

la sentencia y, dictando una de reemplazo, acoger el reclamo que su parte

interpusiera, dejándose sin efecto las liquidaciones impugnadas.

Octavo: Que, son hechos no controvertidos, a la luz de lo propuesto por

el recurrente, por así haberlos declarado el fallo, los siguientes:

a. Que la contribuyente desarrolla como principal actividad, la de empresa

constructora y dedicada al movimiento de tierras y simultáneamente

explota su giro subsidiario, que es el de transporte terrestre de carga

(motivo 3º de la sentencia de segundo grado).

b. Que ha ejecutado operaciones de compras y ventas, que dan cuenta del

impuesto específico al petróleo diésel recargado en sus adquisiciones y

la recuperación de éste como crédito fiscal, que declaró en sus

formularios mensuales 29 sobre Declaración y Pagos, el que separa por

la actividad de constructora y transporte terrestre.

Noveno: Que la sentencia declaró, sobre los hechos reseñados en el

motivo precedente, que “es efectivo lo que aduce la contribuyente (…) en

orden a sostener que la ley hace aplicable este beneficio a las empresas

afectas al Impuesto al Valor Agregado, cuyo es el caso, y para las empresas

constructoras que usen petróleo diesel pero que no esté destinado a vehículos

motorizados que transiten por las calles, caminos o vías públicas en general, y

si bien es cierto que la contribuyente de autos desarrolla como principal

actividad la de empresa constructora y dedicada al movimiento de tierras y, al

mismo tiempo, su actividad subsidiaria de transporte terrestre de carga, en

principio nada obstaría a que Ingeniería Construcción y Arquitectura XXXXXXXXXXXXXX SPA,

dentro del giro empresa constructora y dedicada al movimiento de tierras,

pudiera hacer uso de la recuperación a que alude el artículo 7° de la Ley N°

18.502, a pesar que la misma sociedad desarrolle como actividad, además, la

de transporte de carga terrestre circunstancia que no impide excluirla ipso facto

del beneficio” (motivo quinto de la sentencia de segundo grado) y agrega “Que,

no obstante lo anterior, de la prueba rendida en el juico y en particular de la

solicitada a fs.116, consistente en dos archivadores denominados “Cuadernos

de Prueba 1 y 2”, referidos a diversas operaciones de XXXXXXXXXXXXXX Servicios

Industriales SPA, consistentes en copias de libro de compras, declaraciones y

pago simultáneo de IVA, facturas a nombre de Ingeniería Construcción y

Arquitectura XXXXXXXXXXXXXX SPA, libro mayor y otros, lo cierto es que de su examen no es

posible, conforme a las normas legales exigidas, diferenciar si las sumas que

se mencionan por concepto de crédito IVA en la adquisición de petróleo diésel

corresponden necesariamente a aquellas actividades que conforme se explicitó

precedentemente permiten su imputación de aquellas en que por rubro de

actividad ello no está permitido, así como tener certeza de que éstas mismas

cantidades no hayan sido consideradas doblemente en ambos giros que

desarrolla la contribuyente”.

Décimo: Que el artículo 7° inciso primero de la Ley N° 18.502, en lo

pertinente, dispone: “Facúltase al Presidente de la República para que, dentro

de un año, mediante decretos expedidos a través del Ministerio de Hacienda,

pueda establecer para las empresas afectas al Impuesto al Valor Agregado y

para las empresas constructoras, que usen petróleo diesel, que no esté

destinado a vehículos motorizados que transiten por las calles, caminos y vías

públicas en general, la recuperación del impuesto de esta ley soportado en la

adquisición de dicho producto, como crédito fiscal del Impuesto al Valor

Agregado determinado por el período tributario correspondiente, o mediante su

devolución”; y agrega que “No podrán acogerse a esta modalidad de

recuperación del impuesto, las empresas de transporte terrestre y las que

utilicen vehículos motorizados que transiten por las calles, caminos y vías

públicas respecto del consumo de petróleo diesel efectuado en ellos”.

En relación a este requisito el artículo 3° del Decreto Supremo de

Hacienda N° 311 de 1986, expedido en virtud de la facultad otorgada al

Presidente de la República en el artículo 7° antes citado, no permite recuperar

el impuesto cuando el combustible se destine al uso de vehículos que por su

naturaleza sirvan para transitar por calles, caminos y vías públicas en general.

Undécimo: Que, tal como se dejó asentado en el motivo noveno de la

presente sentencia, el fallo recurrido determinó que el contribuyente no puede

aprovechar el beneficio previsto en el artículo 7° de la Ley 18.502, en razón de

no existir elementos que permitieran diferenciar si las sumas que se mencionan

por concepto de crédito IVA en la adquisición de petróleo diésel corresponde a

aquellas actividades que permiten el uso de la franquicia.

Duodécimo: Que el recurso de nulidad sustancial denuncia la infracción

a las normas reguladoras de la prueba, citando a este efecto los artículos 1704

del Código Civil y 35 del Código de Comercio en la perspectiva de no haberse

valorado parte de la prueba documental que acompañó en primera instancia.

Décimo tercero: Que la invocación a las normas reseñadas en el

fundamento precedente, en tanto disponen que “Los libros de comercio

llevados en conformidad a lo dispuesto en el artículo 31, hacen fe en las

causas mercantiles que los comerciantes agiten entre sí” y que “Los asientos,

registros y papeles domésticos únicamente hacen fe contra el que los ha

escrito o firmado, pero sólo en aquello que aparezca con toda claridad, y con

tal que el que quiera aprovecharse de ellos no los rechace en la parte que le

fuere desfavorable”, respectivamente, ha sido realizada en forma genérica y sin

explicar la forma en que cada una de ellas resultaría quebrantada, no resulta

compatible con el carácter de derecho estricto del recurso de casación, en el

que se requiere identificar normas precisas y determinadas como vulneradas,

supuesto que evidentemente no se da al respecto y que basta para desestimar

su infracción.

Décimo cuarto: Que, en esas circunstancias, al no ser posible de

examinar los hechos de la causa, estos quedan asentados de manera definitiva

y conforme a ellos, no se advierte el quebrantamiento de las normas

sustantivas que invoca el recurrente, lo que fuerza el rechazo del presente

recurso.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo dispuesto

en los artículos 764, 767 e inciso final del 805 del Código de Procedimiento

Civil, se rechazan los recursos de casación en la forma y en el fondo deducido

en lo principal y segundo otrosí de fojas 169, por el abogado don Juan Pablo

Orellana Pavón en representación de la reclamante Ingeniería Construcción y

Arquitectura XXXXXXXXXXXXXX SpA, contra la sentencia de veintidós de diciembre de dos mil

dieciséis, escrita de fojas 160 a 162.

Regístrese y devuélvase.

Redacción a cargo del Ministro Sr. Valderrama

Rol N° 7.149-17.

Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Hugo

Dolmestch U., Carlos Künsemüller L., Manuel Valderrama R., Jorge Dahm O., y

el Abogado Integrante Sr. Ricardo Abuauad D. No firma el Abogado Integrante

Sr. Abuauad, no obstante haber estado en la vista de la causa y acuerdo del

fallo, por estar ausente.