“Santiago, seis de abril de dos mil quince.

Vistos:

En autos Rol N° XXXX, de esta Corte Suprema conocidos en primera instancia por el Director Regional de la Dirección Regional Metropolitana, Santiago-Oriente, del Servicio de Impuestos Internos, por sentencia de veintiocho de abril de dos mil once, escrita de fs. 369 a 372, se desestimó la reclamación presentada por la contribuyente XXXX, en contra de las Liquidaciones N° 10 y 11, de 28 de mayo de 1999, por concepto de Impuesto a la Renta de Primera Categoría y saldo FUT del año tributario 1998.

Apelado ese fallo por el representante de la contribuyente, por resolución de cinco de septiembre de dos mil trece, rolante a fs. 418, la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, la confirmó.

Contra este último pronunciamiento, el abogado don XXXX en representación de la reclamante, dedujo recurso de casación en el fondo, el que se dispuso traer en relación a fs. 458.

Considerando

Primero: Que por el recurso de casación en el fondo se reclama, la errónea interpretación del artículo 18 incisos primero y segundo, en relación al artículo 17 N° 8 letra a) e incisos segundo y tercero de la Ley de Impuesto a la Renta, en relación a los artículos 19 inciso 1° y 20 del Código Civil.

Afirma que incurre en error de derecho la sentencia recurrida al efectuar una equivocada interpretación del artículo 18 incisos primero y segundo en relación al artículo 17 N° 8 letra a) e incisos segundo y tercero, ambos del Decreto Ley N° 824 de 1974. Expresa que la controversia planteada en estos antecedentes radicaba en determinar si el mayor valor obtenido en la enajenación de las acciones efectuada por la contribuyente en el año 1997, correspondió a una operación habitual de su giro, o si por el contrario, obedeció a una negociación esporádica.

Indica que para resolver el caso de autos podían haber existido dos alternativas; la primera, si las operaciones son habituales y entre la fecha de adquisición y enajenación de las acciones transcurre un período igual o superior a un año, en este caso el mayor valor obtenido con las operaciones, constituye renta para todos los efectos tributarios, gravándose con los impuestos generales de la Ley de Impuesto a la Renta, esto es, con el Impuesto de Primera categoría y con los impuestos Global Complementario o Adicional según corresponda; y por otra parte, si las operaciones no son habituales y entre al fecha de adquisición y enajenación de las acciones transcurre un período igual o superior a un año, en este caso conforme dispone el artículo 17 N° 8 inciso segundo del cuerpo legal citado, constituye renta sólo aquella parte del mayor valor que se obtenga hasta la concurrencia de la cantidad que resulte de aplicar el valor de adquisición de las acciones, el porcentaje de variación experimentado por el índice de precios al consumidor en el período comprendido entre el último día del mes anterior al de adquisición y el último día del mes anterior al de la enajenación. Por fecha de enajenación se entenderá la del respectivo contrato, instrumento u operación. De manera que la parte del mayor valor que exceda de la cantidad antes referida constituye renta para los efectos tributarios, la cual se afectará con el Impuesto de Primera categoría en carácter de único a la renta, conforme dispone el inciso tercero del artículo 17 N° 8 de la Ley de Impuesto a la Renta caso en que entiende la impugnante se encuentra la contribuyente.

Continúa señalando que el artículo 18 de la ley del ramo sólo ha dispuesto que el Servicio de Impuestos Internos pueda determinar cuándo una operación es habitual y que para ello debe tener en consideración, el conjunto de circunstancias previas o concurrentes a la operación y en caso que así lo hiciere, corresponderá al contribuyente probar lo contrario. De manera que para establecer la habitualidad el propio Servicio ha entregado directrices que se basan en los preceptos legales dictados con anterioridad a la actual Ley de Impuesto a la Renta, lo que es muy relevante para establecer la validez de dichos criterios, a la luz de las normas vigentes en la actualidad.

Refiere luego que en particular la circular N° 158 de 1976 señala que la referencia a la habitualidad que ésta consigna tuvo por objeto reglamentar las modificaciones del inciso primero del N° 1 del artículo 41 de la Ley de Impuesto a la Renta y según lo dispuesto en las letras c) y d) del nuevo N° 11 del mismo artículo, las empresas de Primera Categoría que no realicen habitualmente operaciones de compra y venta de acciones, bonos o debentures, deberían excluir de su activo tales inversiones para determinar el monto del capital propio tributario sujeto a las normas de corrección monetaria. Por ello, la referencia a la Circular N° 158 para establecer las bases de aplicación de la habitualidad hecha por la sentencia recurrida, prevista en el artículo 18 de la Ley de Impuesto a la Renta, resulta inaplicable e improcedente, pues la mencionada circular tiene como origen regular una modificación legal distinta a dicho precepto legal.

De esta manera, es un error entender que la habitualidad está dada porque dentro de su giro -en el pacto social- se encuentre la inversión en capitales mobiliarios, lo que la nueva ley no contempla, sino que se refiere al conjunto de circunstancias previas o concurrentes a la enajenación o cesión de que se trate, lo que demuestra el yerro en lo decidido por los jueces del fondo al entender que existe una “habitualidad de giro”; por otra parte el artículo 18 de la Ley de Impuesto a la Renta señala de manera expresa que corresponderá al Servicio de Impuestos Internos calificar la habitualidad, considerando el conjunto de circunstancias previas o concurrentes a la enajenación o cesión de acciones de sociedades anónimas. Agrega que la ley no ha definido lo que debe entenderse por operación habitual de manera que el fiscalizador para ejercer su facultad de determinar que una negociación es habitual debe basarse en elementos objetivos y no fundarse en meras especulaciones y/o suposiciones, como recurrir al objeto social del contribuyente como se hizo en el presente caso. Por lo que la facultad interpretativa debe realizarse con apego a las directrices que en materia de hermenéutica legal consignan los artículos 19 inciso primero y 20 del Código Civil, lo que ciertamente ha sido desatendido en ambas instancias.

Segundo: Que señalando la influencia de los errores denunciados en lo dispositivo del fallo sostiene la casación en el fondo que, de no haber ocurrido éstos, la sentencia de segunda instancia habría rechazado la de primer grado acogiendo en consecuencia la reclamación.

Tercero: Que la sentencia de segunda instancia que rola a fs. 418 confirma sin modificaciones la de primer grado que en lo pertinente dispone, en su considerando quinto que de acuerdo al artículo 18 de la Ley de Impuesto a la Renta, si la venta de acciones corresponde a una operación habitual y produce una utilidad, esta ganancia está afecta a los Impuestos de Primera Categoría y Global Complementario o Adicional, según corresponda.

En el razonamiento sexto señala que la Circular N° 158, de 1976 y en el Oficio ORD. N° 945, de 6 de mayo de 1997, que en el punto 2, inciso 2° dice “En relación con el concepto de habitualidad, este Servicio mediante Circular N° 158 plenamente vigente, por una parte entregó ciertos elementos de juicio que deben tenerse presente para concluir si existe o no habitualidad en la enajenación de acciones, y por otra, presumió que en determinados casos cuando se dieren ciertas circunstancia debían considerarse dichas negociaciones. En efecto, una de estas últimas situaciones se refiere a que cuando tales negociaciones aparezcan como uno de los objetos del pacto social, aun cuando no se trate de la principal actividad de la sociedad, deberá entenderse que existe habitualidad, ya que las operaciones expresamente comprendidas en el giro u objeto social de una empresa son obviamente habituales respecto de ella, por cuanto al realizarlas se está cumpliendo con uno de los objetos que inspiró a los socios fundadores de la sociedad, y por lo tanto no cabe distinguir la intensión de realizarlas ni de obtener un provecho de las mismas”.

De esta manera en el motivo séptimo constata que en la escritura pública de constitución de la XXXX, de fecha 21 de marzo de 1990, ésta tiene dentro de su objeto social la inversión de capitales mobiliarios, concepto que incluye la compra y venta de acciones.

Por lo expuesto decide en su fundamento octavo que la utilidad producida en la venta de las acciones materia de la litis, está dentro de las operaciones propias del giro de la empresa, por lo que califica como habitual dicha operación, sin distinguir la intención que tuvo al realizarla, y si obtuvo o no provecho de la misma.

Cuarto: Que es posible circunscribir la cuestión debatida, entonces, en el régimen impositivo aplicable al mayor valor obtenido por la reclamante en la enajenación de acciones de las sociedades XXXX, XXXX, XXXX, XXXX, efectuada en un período superior a un año, a la empresa XXXX, con fecha 6 de septiembre de 1997.

Quinto: Que para lo que se dirá a continuación conviene señalar lo que indican las leyes en lo pertinente al debate de autos.

El artículo 17 N°8 de la Ley de Impuesto a la Renta en lo pertinente dispone cuando una opresión no constituye renta: “El mayor valor, incluido el reajuste del saldo de precio, obtenido en las siguientes operaciones, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 18:

a) Enajenación o cesión de acciones de sociedades anónimas, encomandita por acciones o de derechos sociales en sociedades de personas, siempre que entre la fecha de adquisición y enajenación haya transcurrido a lo menos un año;

En los casos señalados en las letras a), c), d), e), h) y j), no constituirá renta sólo aquella parte del mayor valor que se obtenga hasta la concurrencia de la cantidad que resulte de aplicar al valor de adquisición del bien respectivo el porcentaje de variación experimentada por el índice de precios al consumidor en el período comprendido entre el último día del mes anterior al de la adquisición y el último día del mes anterior al de la enajenación, todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 18. Por fecha de enajenación se entenderá la del respectivo contrato, instrumento u operación.

La parte del mayor valor que exceda de la cantidad referida en el inciso anterior se gravará con el impuesto de primera categoría en el carácter de impuesto único a la renta, a menos que operen las normas sobre habitualidad a que se refiere el artículo 18”.

Por su parte el artículo 18 incisos primero y segundo del mismo cuerpo legal establece que: “En los casos indicados en las letras a), b), c), d), i) y j) del Nº 8 del artículo 17, si tales operaciones representan el resultado de negociaciones o actividades realizadas habitualmente por el contribuyente, el mayor valor que se obtenga estará afecto a los impuestos de Primera Categoría y Global Complementario o Adicional, según corresponda.

Cuando el Servicio determine que las operaciones a que se refiere el inciso anterior son habituales, considerando el conjunto de circunstancias previas o concurrentes a la enajenación o cesión de que se trate, corresponderá al contribuyente probar lo contrario”.

Sexto: Que los requisitos señalados en la norma precedentemente transcrita son los únicos que la ley establece para que proceda el beneficio que en ella se consagra, en orden a que no constituirá renta la adquisición o venta de acciones de una sociedad cuando éstas se realicen de forma no habitual o esporádica.

Séptimo: Que son hechos no controvertidos por las partes, que las acciones de las empresas reseñadas en el motivo cuarto ingresaron al patrimonio de la recurrente en un solo paquete, mediante el aporte efectuado por uno de sus socios, sin que en el tiempo intermedio se hubiere comprado o vendido ninguna otra acción; por otra parte se encuentra acreditado que la enajenación se realizó en un solo paquete de acciones de las sociedades ya individualizadas con fecha 6 de septiembre de 1997.

Octavo: Que en este caso el Servicio, siguiendo el criterio de la Circular N° 158, determinó que la operación era habitual porque aparece como uno de los objetos del pacto social de la reclamante el obtener beneficios o rentas provenientes de inversiones en capitales mobiliarios, sin tener en cuenta que de acuerdo a lo establecido en el inciso 2° del artículo 18 de la Ley sobre Impuesto a la Renta debió considerar el conjunto de circunstancias previas o concurrentes a la enajenación, ya que de esta forma cobra valor la prueba aportada por el contribuyente con el fin de acreditar que no existe habitualidad en sus operaciones, prueba que de otra manera resultaría inútil para desvirtuar la determinación del Servicio basada sólo en lo señalado en el pacto social.

El criterio interpretativo del Servicio contraviene lo establecido en el precepto legal que regula la materia, lo que constituye una interpretación errada de la norma.

Noveno: Que, consta en autos que uno de los objetos sociales de la reclamante es “la inversión en capitales mobiliarios”; pero al respecto se debe tener presente que, salvo la operación comentada, no ha realizado otras transacciones de la misma naturaleza, lo que permite establecer las circunstancias previas o concurrentes a la enajenación que considera el inciso 2° del artículo 18°, lo que lleva a determinar que las enajenación de acciones efectuada fue ocasional y no habitual, por lo que la presunción que establece la Circular N° 158, que existe habitualidad por el solo hecho que la adquisición y o enajenación de acciones se encuentre incluida en el objeto social, aparece desvirtuada por las pruebas aportadas al proceso por el contribuyente, que ha demostrado el carácter esporádico de las operaciones respecto de las cuales reclama.

Por ello teniendo en consideración lo que se ha relacionado, los sentenciadores del grado al resolver como lo hicieron han vulnerado las normas de los artículos 17 N° 8 letra a) incisos segundo y tercero y 18 inciso primero y segundo del Decreto Ley 824 por considerar habitual una operación de venta de acciones que no tenía dicho carácter.

Décimo: Que lo anterior hace innecesario ahondar en la otra causal de impugnación.

Y visto además, lo dispuesto en los artículos 145 del Código Tributario, 764, 767, 785 y 805 del Código de Procedimiento Civil, SE ACOGE el recurso de casación en el fondo deducido en lo principal del escrito de fs. 419, por el abogado don XXXX, en representación XXXX, en contra de la sentencia dictada el cinco de septiembre de dos mil trece, escrita a fojas 418, la que por consiguiente es nula y se la reemplaza por la que se dicta a continuación, separadamente y sin nueva vista.

Acordada con el voto en contra de los Ministros señores Juica y Brito, quienes estuvieron por rechazar el recurso de casación en el fondo, para lo cual tuvieron en consideración lo siguiente:

1° Que la Circular N° 158 de 1976 del Servicio de Impuestos Internos imparte instrucciones a los fiscalizadores en cuanto a los criterios que se deben tener en consideración para establecer la concurrencia de habitualidad, previendo expresamente que cuando las operaciones aparezcan como uno de los objetos del pacto social, en el caso de las personas jurídicas, aún cuando no se trate del principal objetivo de éstas, deberá entenderse que existe habitualidad, sin que importe para su calificación el número de las operaciones ni el lapso en que se realicen. Dicho criterio es claro, en cuanto es bastante para la calificación de habitualidad la consignación de la operación dentro de los objetos del pacto social, circunstancia que fue establecida como un hecho de la causa

2° Que en consecuencia, la enajenación de acciones realizada por la sociedad recurrente constituye una operación habitual, ya que dicha transacción se encuentra dentro de sus operaciones propias, por lo que su calificación no depende del número de operaciones ni el lapso en que se realicen, sino del giro social declarado en el pacto social, cual es lo ocurre en la especie.

Regístrese.

Redacción a cargo del Ministro señor Brito.”

EXCMA. CORTE SUPREMA – SEGUNDA SALA – 06.04.2015 – ROL 9.729-2015 –MINISTRO SR. MILTON JUICA A. – MINISTRO SR. HUGO DOLMESTCH U. – MINISTRO SR. CARLOS KÚNSEMÚLLER L. – MINISTRO SR. HAROLDO BRITO C. - ABOGADO INTEGRANTE SR. BATES.