Iquique, dieciséis de enero de dos mil veintitrés.

VISTO:

I.- EN CUANTO AL RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMA:

PRIMERO: Que la parte reclamante deduce dicho recurso, invocando las causales previstas en el artículo 768 N° 5, 4 y 6 del Código de Procedimiento Civil.

Respecto de la primera de ellas, acusa una falta de decisión del asunto controvertido, en relación con el artículo 170 N° 6 del Código de Procedimiento Civil, en el sentido que éste debe comprender todas las acciones y excepciones que se hayan hecho valer en el juicio, con apreciación y pronunciamiento separado de cada una de ellas, indicando que en particular la sentencia no se pronunció respecto de la séptima defensa de su reclamo, donde sostuvo que respecto de los pagos, desembolsos o transferencias de dinero identificados en el Concepto B.- Abonos a la cuenta de activo denominada “Cuenta corriente mercantil xxxx.”, no ha existido por parte de xxxx renuncia de derecho alguna.

Indica que el Servicio al afirmar que el contribuyente renunció a un derecho a favor de xxxx, necesariamente presupone la existencia de una obligación entre las partes, la cual debería tener su origen en un concurso real de las voluntades de xxxx y xxxx, pero sobre el contrato que daría origen al derecho al cual estaría renunciando xxxxx, la Liquidación reclamada nadadice, obviando lo dispuesto en los artículos 1653 y 1654 del Código Civil.

No obstante, explica que la sentencia al razonar sobre las upuesta renuncia del derecho que habría tenido xxxx respecto de xxxx, sin más, concluye que el Servicio utilizó la palabra renuncia a modo meramente referencial o de contexto y que en nada se relacionaba con los $ 1.345.150.000 que xxxx transfirió a xxxx.

Agrega que al juez no le está permitido guardar silencio respecto de las acciones y excepciones hechas valer por las partes, ni tampoco puede señalar, para evitar un pronunciamiento expresamente pedido por el reclamante, que una de las partes no dijo que lo expresamente dijo y que reiteró en innumerables oportunidades en la Liquidación N°231, lo cual constituye el argumento sustancial de su cobro.

SEGUNDO: Que la segunda causal de casación alegada es aquella prevista en el artículo 768 N° 4 del Código de Procedimiento Civil, es decir, porque en la sentencia de primera instancia se ha incurrido en el vicio de ultra petita, el cual señala se ha cometido dedos formas.

En primer término, porque se alteró la controversia, pues se concluyó en la sentencia que los pagos que efectuó xxxx. son “gastos disfrazados de activos”, en circunstancias que en ningunaparte de la liquidación reclamada se sostuvo aquello.

Al respecto indica que las transferencias de dinero que realizó el reclamante a xxxx, señaladas en el concepto B, al no tratarse de un gasto, no produjo ningún efecto en el resultado tributario de la empresa, y tampoco los pagos que ésta hizo a título de préstamos bancarios, señalados en el concepto G, en lo que se refiere al capital.

Lo anterior, de acuerdo con los artículos 31 y 33 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, implica que estos pagos, desembolsos o transferencias de dinero, no pueden estar afectos al Impuesto Único del artículo 21 del citado texto normativo. Esta defensa se formuló en relación con lo argumentado en la “Liquidación reclamada”, respecto a lo señalado en los Conceptos G y B, sosteniendo su parte que sus desembolsos no eran gastos sino que movimientos de sus cuentas de activos.

Por esto resultaba importante determinar la naturaleza de los pagos, desembolsos o transferencias de dinero que efectuó xxxx, pues si estos no son gastos que se hayan deducido de la renta líquida imponible, su rechazo no puede estar gravado con el Impuesto Único del artículo 21 de la Ley de Impuesto a la Renta.

Sin embargo, el fallo atribuye a su parte contabilizar indebidamente un gasto como un “activo”, conclusión que parte asumiendo el argumento desarrollado por la misma reclamante, en torno a que los pagos hechos por ella tienen su origen en activos de la empresa, concluyendo el juez que esos activos son gastos disfrazados, lo que altera la controversia pues en ninguna parte de la Liquidación N° 231, el Servicio sostuvo esta tesis.

La otra forma en que se manifiesta este vicio, según el reclamante, es porque el sentenciador alteró la controversia, al modificarla en relación con el contenido del “Concepto B: Abonos a la cuenta de activo corriente mercantil Inmobiliaria Posh Ltda.”.

Al respecto, indica que el Servicio sostuvo en la “Liquidación reclamada” que el sustento del cobro se debe a la ocurrencia de dos hechos: 1.- La transferencia de $ 1.345.150.000 de Evershine Ltda. A Posh Ltda.; 2.- La renuncia que supuestamente hizo Evershine Ltda. de pedir la restitución de los fondos transferidos a Posh Ltda.

La sentencia señaló que el Servicio no dijo lo que expresamentedijo, pues concluye que la referida “renuncia” expresada en la liquidación se refiere a la suma de $2.191 mm, contenida en la liquidación a modo meramente referencial o de contexto (así como los conceptos “D”, “E” y “F” de la misma), pero no a los $1.345 mm, pues éstos corresponden a “registros extracontables” a los cuales el Servicio les da el tratamiento de “gastos rechazados”. Es decir, en la sentencia se indica que lo que había que probar respecto de los $ 1.345.150.000 transferidos a Posh Ltda., no era si “la empresa” había renunciado o no a recuperar esos montos, sino si esos montos cumplían o no con los requisitos para ser considerados como gastos necesarios para producir la renta.

Luego, esta modificación de la controversia sorprende, porque el juez señaló en forma clara e inequívoca que el hecho de si había o no renuncia por parte de Evershine Ltda. de los $ 1.345.150.000 transferidos a Posh Ltda., era un punto en controversia que se encontraba incorporado dentro del punto de prueba N° 3, por ende, las partes debían probar acerca de este hecho. Sin embargo, en el auto de prueba no se fijó como punto a probar que los desembolsos por el“Concepto B: Abonos a la cuenta de activo corriente mercantil Inmobiliaria Posh Ltda.”, fueran necesarios para producir la renta, y el Servicio se conformó con esta resolución, pues no dedujo recursos para impugnarla.

TERCERO: Que por último, el reclamante plantea la causal prevista en el artículo 768 N° 6 del Código de Procedimiento Civil, esto es, haber sido dada contra otra pasada en autoridad de cosa juzgada.

Refiere que la sentencia ha sido dictada en contra de la resolución que recibió la causa a prueba, de 31 de julio de 2020, modificada por aquella que acogió parcialmente reposición de 28 de agosto de 2020, y que transcribe de manera íntegra.

Indica que esta infracción denunciada se ha producido de dos formas. En primer término, porque la sentencia no se pronunció sobre un hecho que el mismo juez llamó a las partes a probar, pues se pidió probar si había existido o no renuncia de algún derecho o crédito de Evershine Ltda. en favor de Posh Ltda., y el tribunal resolvió que este punto estaba ya contenido en el N° 3, por ende, debían rendir prueba acerca de él.

Luego, la infracción se produce porque el tribunal no se pronuncia sobre si había existido renuncia o no, no obstante existir una resolución firme que ordenaba a las partes probar este punto.

Ciertamente la parte beneficiada con esta infracción es el Servicio, puesto que era él quien debía probar su pretensión en el juicio, cuales, acreditar que Evershine Ltda. había renunciado a un derecho en favor de Posh Ltda.

Una segunda forma en que se manifiesta este vicio es que la sentencia definitiva altera una controversia que ya había sido delimitada en el auto de prueba, pues en ninguna parte del mismo se fijó como punto a probar que los desembolsos por el “Concepto B: Abonos a la cuenta de activo corriente mercantil Inmobiliaria Posh Ltda.”, fueran necesarios para producir la renta, y sin embargo, en la sentencia se indica que lo que había que probar respecto de los $ 1.345.150.000 transferidos por Evershine Ltda. a Posh Ltda., no era si la empresa había renunciado o no a recuperar esos montos, sino si tales montos cumplían o no con los requisitos para ser considerados como gastos necesarios para producir la renta, pero el juez dijo en forma clara que el hecho de si había o no renuncia por parte de la reclamante de los $ 1.345.150.000 transferidos a Posh Ltda., era un aspecto que estaba incorporado dentro del punto de prueba N° 3.

CUARTO: Que el reclamante señala que virtud de todo lo dicho anteriormente, se causa un agravio y perjuicio a su parte, pues de no haberse dictado la sentencia con los vicios que se denuncian, ésta debió haber acogido su reclamo íntegramente, y de ese modo haber dejado sin efecto en todas sus partes la Liquidación N° 231 del Servicio de Impuestos Internos, siendo esta la forma cómo los vicios influyeron en lo dispositivo del fallo.

Agrega que estos perjuicios sólo pueden ser reparados con la invalidación del fallo que ha desestimado, en su mayoría, el reclamo presentado, pues de no haber existido los vicios alegados, el Tribunal Tributario y Aduanero de Iquique debió dar lugar al mismo, dejando sin efecto en su totalidad la Liquidación N° 231, de 30 de agosto de 2019, condenando en costas al Servicio de Impuestos Internos.

QUINTO: Que el recurso de casación deducido, en las tres causales en que se sustenta, deberá ser desestimado. En efecto, no está demás recordar que el recurso de casación en la forma tiene por objetivo la invalidación de ciertas resoluciones judiciales, que han sido dictadas con omisión de formalidades legales o como consecuencia de un vicio en el procedimiento, y particularmente, tratándose de las sentencias que se dicten en los juicios regidos por leyes especiales, como es el presente caso, la causal del N° 5 del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, solo procede cuando se haya omitido en la sentencia la decisión del asunto controvertido, sin embargo, de la lectura de la fundamentación que sobre esta causal entrega el recurrente, se observa que ella apunta más bien a una ausencia de consideraciones de hecho o de derecho que sirven de fundamento a una de las defensas alegadas por su parte, lo que desde ya torna en improcedente la causal en cuestión.

Por otra parte, conforme a la misma presentación de folio 774 de la reclamante, aparece que conjuntamente con este recurso, dedujo también el de apelación contra el fallo de primer grado, con el fin que esta Corte lo revoque y acoja en su totalidad el reclamo deducido, dejando sin efecto la Liquidación N° 231, de 30 de agosto de 2019. Luego, cabe tener presente que el inciso tercero del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil dispone, no obstante las diversas causales de casación señaladas en los incisos precedentes de ese mismo precepto, que “el tribunal podrá desestimar el recurso de casación en la forma, si de los antecedentes aparece de manifiesto que el recurrente no ha sufrido un perjuicio reparable sólo con la invalidación del fallo”, situación que precisamente ocurre en este caso, por cuanto se ha deducido también apelación, resultando ser en el ámbito de este recurso en el cual esta Corte podrá reparar los vicios ya indicados, no resultando indispensable ni necesaria la invalidación del fallo, constituyendo otra razón para desestimar el recurso de casación.

II.- EN CUANTO AL RECURSO DE APELACIÓN:

Se reproduce la sentencia en alzada, en todas sus partes.

TENIENDO, ADEMÁS, PRESENTE:

SEXTO: Que la reclamante también apela en contra de la sentencia, detallando los antecedentes del proceso de fiscalización, que terminó en la Liquidación N° 231, determinando diferencias por Impuesto Único del artículo 21 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, solo por los conceptos B y G indicados en la citación N° 22, que se refieren a: Abonos a la cuenta de activo denominada “Cuenta Corriente Mercantil Inmobiliaria Posh Ltda.” y Cargos a cuentas de activos fijos, sin antecedentes de nuevas adquisiciones y que implicó un egreso de cuenta caja. Refiere que en virtud de reposición deducida por su parte, el Servicio modificó dicha Liquidación, rebajando el monto determinado, por lo que el reclamo se dedujo contra los conceptos que no fueron dejados sin efecto por la Resolución N° 113110.

A continuación, se refiere a cada una de las defensa que alegó en su reclamo, las que fueron rechazadas por el sentenciador, lo que causa agravio a su parte.

Señala que en el Procedimiento General de Reclamaciones rigen la sana crítica y la libertad probatoria, pues en este tipo de procedimientos, el legislador ha establecido la igualdad en la carga procesal probatoria, lo que significa que tanto el contribuyente como el Servicio deben probar sus pretensiones. Así, los hechos sobre los cuales debió rendirse prueba se reflejaron en la resolución que recibióla causa a prueba, reproduciendo los puntos fijados por el tribunal.

Destaca que esta resolución señaló que no existía controversia sobre los conceptos “C”, “D”, “E” y “F”, atendido a que de ellos no se deriva cobro de impuesto alguno, lo cual es importante, pues esos conceptos son meramente referenciales.

También se refiere a la presentación de los nuevos antecedentes aportados en el reclamo, distintos de los acompañados en la fiscalización, indicando que el juez se pronunció sobre la inadmisibilidad probatoria alegada por el Servicio, señalando que no considerará la prueba que no haya sido acompañada en la etapa administrativa, amparándose en el “discovery tributario”. Al respecto, dice que el juez no consideró las normas de vigencia de la Ley 21.210, de 14 de febrero de 2020, que derogaron el undécimo inciso del artículo 132, quedando de manifiesto su error de interpretación, pues esa derogación comenzó a regir el 1 de marzo de 2020, y el término probatorio de esta causa inició el 31 de julio de 2020, por lo que estaba obligado a considerar los nuevos antecedentes presentados.

Por otra parte, de ser correcta la interpretación sobre la vigencia de la derogación del “discovery tributario”, igual en virtud del artículo 1 de la Ley 20.322, que Fortalece y perfecciona la Jurisdicción Tributaria y Aduanera, el juez cuenta con facultades, en virtud del debido proceso, para que su parte tenga derecho a aportar nuevos antecedentes en sede jurisdiccional a fin de acreditar las partidas contenidas en la liquidación recurrida, y que el Servicio tuvo por no

acreditados. En tal sentido, por tratarse de una regla de exclusión de prueba, que se aparta del principio general de libertad probatoria, debe interpretarse de modo restringido.

Por ende, el juez estaba obligado a ponderar toda la documentación aportada en el reclamo, en cumplimiento del inciso 14 del artículo 132 del Código Tributario, por lo que la alegación del Servicio, sobre el “discovery tributario”, debió ser desechada, sin importar si la reclamante llevó o no llevó tal documento o contestó o no tal cosa en la sede administrativa.

SÉPTIMO: Que fundamentando cada una de las defensas que fueron rechazadas, el apelante dice que los pagos, desembolsos o transferencias de dinero identificados en el Concepto B, Abonos a la cuenta de activo denominada “cuenta corriente mercantil inmobiliaria Posh Ltda.”, y los del Concepto G, Cargos a cuentas de activos fijos, sin antecedentes de nuevas adquisiciones y que implicó un egreso de cuenta caja, no son gastos, por lo que no pueden estar afectos al impuesto único del artículo 21 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, atendida que su naturaleza jurídica no es esa.

Señala que la fiscalizadora no solo no pudo indicar los fundamentos de derecho en los que se sustenta la liquidación reclamada, sino que tampoco pudo identificar cuál era el gasto específico (su naturaleza) que está gravado con impuesto. Además, sobre el punto, la mayor importancia la reviste el Informe Contable, Financiero y Tributario, suscrito por la testigo experto doña xxxx, pues las variaciones de la Cta. Cte. Mercantil Inmobiliaria Posh Ltda. no provocaron ningún tipo de disminución patrimonial, ni efectos en el resultado tributario. Añade que con cartolas bancarias y registros contables se acredita que Evershine Ltda. no ha renunciadoal derecho que tiene sobre la empresa relacionada Inmobiliaria Posh Ltda., a cobrar los dineros que registra en la cuenta contable activo.

También expresa que de acuerdo al artículo 21 del Código Tributario, la prueba basal en estos procedimientos es contabilidad del contribuyente, y en ella los pagos no son un gasto, sino una cuenta por cobrar, en virtud de un contrato de cuenta corriente mercantil, y en este caso la contabilidad no se ha declarado como no fidedigna, por lo que se debe mantener la calificación contable de una cuenta por cobrar contra Posh Ltda. y en ningún caso como gasto que ha deducido la renta líquida imponible, pues corresponde a una operación verdadera, y no a una operación para desviar dinero desde una entidad a otra.

Junto con citar los artículos 31 inciso 1°, 33 N° 1 y 21 inciso 1° de la Ley sobre Impuesto a la Renta, precisa que el Impuesto Único del artículo 21 requiere para su aplicación que el contribuyente haya incurrido en gastos que disminuyan la Renta Líquida Imponible, por lo que es un impuesto de castigo, que se aplica respecto de los contribuyentes que han deducido de la Renta Líquida Imponible gastos que no están autorizados por ley, y que suponen un retiro encubierto de utilidades, que no es el caso.

OCTAVO: Que en relación con lo argumentado, cita lo dispuesto en el artículo 31 N° 1 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, para confirmar lo que ha dicho en cuanto a que el Impuesto Único del artículo 21 de la Ley sobre Impuesto a la Renta solo se aplica respecto de gastos que se han deducido previamente de la Renta Líquida Imponible, no siendo el caso del pago del capital de un préstamo bancario.

La única deducción de la Renta Líquida Imponible que puede efectuarse en lo relativo a un préstamo bancario son los intereses pagados o devengados sobre las cantidades adeudadas.

El artículo 31 N° 1 de la Ley sobre Impuesto a la Renta establece como requisito para deducir intereses que estos provengan de créditos o préstamos empleados directa o indirectamente en la adquisición, mantención y/o explotación de bienes que no produzcan rentas gravadas en esta categoría.

Si un contribuyente ha obtenido un crédito que no ha destinado a la adquisición, mantención y/o explotación de bienes que produzcan rentas gravadas en 1° Categoría, lo que se grava con el Impuesto Único es solo aquello que se ha deducido indebidamente de la Renta Líquida Imponible, que son los intereses pagados o devengados, pero no el pago del capital del préstamo, como ha ocurrido en la Liquidación N° 231.

El razonamiento utilizado por la Liquidación reclamada solo sería correcto si lo que está buscando es determinar la procedencia o no de la deducción de intereses pagados o devengados, que no es el caso, pues el pago que se gravó con el Impuesto Único del artículo 21, corresponde a capital adeudado y no a intereses, lo que es improcedente de acuerdo a la ley, siendo suficiente para dejar sin efecto en esa parte la Liquidación.

De esta forma, señala que estas transferencias se hicieron en virtud de un contrato de cuenta corriente mercantil, por lo que al ser una cuenta de activos no produce ningún efecto en su estado de resultados, pues no se disminuye la Renta Líquida Imponible.

Concluye que por los desagregados que hizo el Servicio en la Renta Líquida Imponible, bajo la terminología de “gastos”, la cual no comparte, pues nunca han sido reconocidos como tales por el Contribuyente en su estado de resultados, el recuadro de determinación del Impuesto Único contenido en la “Liquidación reclamada” es un reconocimiento explícito de que los desembolsos fiscalizados nunca produjeron efectos en resultados, por lo que no pueden estar afectos al Impuesto Único del citado artículo 21.

NOVENO: Que a continuación, el apelante se refiere a la segunda defensa que fuera rechazada por la sentencia, que dice relación con las partidas mencionadas en Concepto G, Cargos a cuentas de activos fijos, sin antecedentes de nuevas adquisiciones y que implicó un egreso de cuenta caja, pues ellas han sido destinadas al giro de la sociedad y, por consiguiente, son necesarios para generar la renta.

Señala que la necesariedad de cada uno de los pagos está justificada debidamente. Así, respecto del pago por $318.138.332, corresponde a un préstamo otorgado por el Banco Internacional, que fue utilizado por la Empresa en el giro normal de sus negocios, específicamente para efectuar reparaciones de sus locales comerciales. Esto se acreditó con el pagaré acompañado en juicio, y de acuerdo a lo informado por la testigo experto xxxx en la página 57, está acreditado el saldo pagado al Banco por $5.821.577, correspondiente a un crédito solicitado a la institución bancaria el 21-11-2014 con el fin de “habilitar suelo terreno de Antofagasta”.

Respecto del pago por $5.821.577, corresponde a préstamo otorgado por el Banco Internacional, cuyo monto fue utilizado por la Empresa, pues no existe ningún antecedente que haga presumir lo contrario. La operación de pago al Banco fue acreditada en el proceso y no tiene otra explicación que pago por concepto de crédito. De acuerdo a lo dicho por la testigo experto Janine Jorrat, el saldo pagado al Banco Internacional corresponde a crédito del 21-11-2014, para“habilitar suelo terreno de Antofagasta”.

DÉCIMO: Que en tercer lugar, el apelante sostiene que la liquidación, respecto los pagos, desembolsos o transferencias de dinero, identificados en el concepto B, como Abonos a la cuenta de activo denominada “Cuenta Corriente Mercantil Inmobiliaria Posh Ltda., lo han sido en virtud de un contrato de cuenta corriente mercantil, y no ha existido renuncia de un derecho o crédito en favor de la reclamante.

Indica que el cobro se fundamenta en los traspasos de dinero que el año 2015 Evershine Ltda. realizó a Posh Ltda., por $1.345.150.000, señalando el Servicio que Evershine Ltda. Ha renunciada al derecho que tenía sobre la empresa relacionada Posh Ltda., al dar por rebajado un activo, sin recibir dinero o valor alguno a cambio, y en su lugar, ha decidido rebajar utilidades acumuladas en favor de la empresa Posh Ltda. y aumentar activos, sin tener respaldo fehaciente para ello.

Señala el apelante que ese fundamento es errado, porque la renuncia de un derecho exige la existencia del mismo, y ello, a su vez, presupone la existencia de un acto jurídico que le sirva de antecedente o de una disposición legal que lo conceda. Al no haber dicho la Liquidación que el derecho al que habría renunciado el contribuyente tenga su fuente en la ley, debe suponerse que emana de un acto jurídico válidamente celebrado por éste, pero la liquidación no dice cuál es el contrato que daría origen al derecho al que estaría renunciando.

Junto con citar los artículos 1467 y 1437 del Código Civil, dice que si el Servicio indica que el contribuyente renunció a un derecho a favor de Posh Ltda., ello necesariamente supone la existencia de una obligación entre las partes, la cual debería tener su origen en un concurso real de las voluntades de Evershine Ltda. y Posh Ltda. Al respecto, el reclamante sostuvo durante el proceso de fiscalización que los dineros traspasados entre ambas, en forma recíproca, tienen su causa en un contrato de cuenta corriente mercantil, y el Servicio dijo que no se cumplen los requisitos para dar por acreditada la existencia de esta cuenta corriente mercantil, y que se trataría de una “operación a fin de desviar dineros de una entidad a otra”.

Plantea que el Servicio no está facultado, por sí y ante sí, para negar los efectos jurídicos al contrato de cuenta corriente mercantil en los términos que lo hace en la Liquidación reclamada. Agrega que el inciso segundo del artículo 4º bis del Código Tributario señala que “el Servicio deberá reconocer la buena fe de los contribuyentes”.

UNDÉCIMO: Que estima que existe una contradicción del Servicio, pues por una parte niega la existencia del contrato de cuenta corriente mercantil, para a continuación decir que los flujos de dinero que provienen de este contrato le han generado a Evershine Ltda. Un derecho contra Posh Ltda., al cual habría renunciado, lo cual sería el fundamento del cobro del Impuesto Único del artículo 21.

De estar en lo cierto en cuanto a que no existe un contrato de cuenta corriente mercantil, no se observa la causa de los pagos que realizó Evershine Ltda. a Posh Ltda. durante el año 2015, ya que no puede existir una obligación sin una causa real y lícita. Así, la única causa que justifica tales transferencias de dinero es la existencia del contrato de cuenta corriente mercantil. Si el Servicio señala que esta no es la causa, entonces se estaría frente a un acto de mera liberalidad, el cual estaría presumiendo en abierta infracción al artículo 1393 del Código Civil.

Afirma que la cuenta corriente mercantil se probó con los siguientes medios: a) Contrato de cuenta corriente mercantil suscrito entre Evershine Ltda. y Posh Ltda., de 04/01/12; b) Balance, libro diario y mayor de Evershine Ltda. y Posh Ltda., con los movimientos de la cuenta corriente mercantil, destacando que ésta corresponde a una cuenta de activo de Evershine Ltda., que se encuentra contenida en el total activos según Balance al 31 de diciembre del 2015, el cual es parte íntegra de la determinación del Capital Propio Tributario, Año Tributario 2016; c) Informe Contable, Financiero y Tributario de la testigo experta doña xxxx, que concluye que el mencionado contrato de cuenta corriente mercantil dio origen a la cuenta contable N° 1-6-01-003, denominada “Cta. Cte. Mercantil Inmobiliaria Posh Limitada”, la cual registra contablemente depósitos y/o transferencias efectuados por la reclamante a dicha empresa y viceversa, durante los periodos comerciales 2015 y 2016; d) Absolución de posiciones de don Suresh Jagdish Daswani, quien dijo que Evershine Ltda. sí tiene una relación comercial permanente con Posh Ltda. pues son empresas relacionadas, cuentan con los mismos socios y existe un contrato de cuenta corriente mercantil que sigue vigente, en donde cada empresa mandaba flujos de dinero de una a la otra para sus negocios y/o inversiones; e) Declaración de doña xxxx, quien dijo que de acuerdo al anexo del contrato de cuenta corriente mercantil, en el 2015 tiene un saldo deudor de $10.715.991.393, de estar terminado el contrato deberían haberse compensado los saldos de la cuenta de la debitada y de la acreditada y el monto en el anexo de contrato es coincidente con el del balance de la cuenta corriente mercantil Posh Ltda.; f) Cartolas de cuentacorriente de Evershine Ltda. e Inmobiliaria Posh Ltda. que acreditan las mutuas transferencias de dinero.

DUODÉCIMO: Que de este modo, el apelante sostiene que en virtud del principio de razón suficiente y las máximas de la experiencia, es jurídicamente imposible que se encuentre vigente un contrato que supuestamente no existe. Además, la fiscalizadora se contradice cuando, por una parte, afirma que el contrato de cuenta corriente mercantil entre Evershine Ltda. y Posh Ltda. no existe, para afirmar, al mismo tiempo, que este contrato se encontraba vigente al 31 de diciembre de 2015.

Por ello sostiene que la afirmación del Servicio en cuanto a que el mencionado contrato no existiría, infringe las reglas de la sana crítica, por lo que tal aserto no puede tenerse por probado, y al contrario, la prueba rendida por su parte acredita que el contrato de cuenta corriente mercantil entre Evershine Ltda. y Posh Ltda. sí existe y cumple con todos los requisitos legales para su validez.

Finalmente, en cuanto a la supuesta renuncia de un derecho, la Liquidación reclamada olvidar lo dispuesto en los artículos 1653 y 1654 del Código Civil, en el sentido que la remisión, que es una forma de extinguir las obligaciones, y que procede por mera liberalidad, está sujeta a la regla de la donación entre vivos. No es lo que ha estimado aplicable en este caso la Autoridad Administrativa. Tampoco podría entenderse que existe una especie de remisión tácita, pues no se da ninguno de los presupuestos del artículo 1654 del Código Civil.

DÉCIMO TERCERO: Que también se argumenta en la apelación que la Liquidación, respecto de la partida por Concepto B, debe ser dejada sin efecto en aquella parte por la cual deben reconocerse las mutuas transferencias de dineros realizadas entre Evershine Ltda. Y Posh Ltda.

Indica que para sustentar el cobro por Impuesto Único, el Servicio se vale de transferencias realizadas a Posh Ltda. que revelan las cuentas corrientes de la Empresa, sin considerar las transferencias que, por su parte, Posh Ltda. realizó al contribuyente. Añade que la Liquidación reclamada refiere los montos traspasados de Evershine Ltda. a Posh Ltda., que alcanzan a $1.345.150.000, en tanto las cantidades traspasadas de Posh Ltda. a Evershine Ltda. suman un total de $476.960 000. Según el Servicio las cantidades recepcionadas por Evershine Ltda., provenientes de Posh Ltda., no han sido registradas en la contabilidad de la primera, y tales sumas no completarán su Tributación.

Plantea que si el Servicio consideró que la reclamante habría renunciado a recuperar transferencias hechas a Posh Ltda., no disminuyó del monto de $1.345.150.000 las transferencias que por $476.960.000 le realizó Posh Ltda. Así, no resulta entendible, ni justificable, que bajo el argumento que las cantidades transferidas por Posh Ltda. a Evershine Ltda. no están registradas en la contabilidad de la empresa, el Servicio no las reconozca, puesto que este mismo cuestionamiento lo hace respecto de las transferencias de EvershineLtda. a Posh Ltda., sin que este hecho lo inhibiera para dar por acreditado que estas transferencias fueron efectivamente realizadas.

DÉCIMO CUARTO: Que sin perjuicio de lo anterior, indica que durante el término probatorio su parte logró acreditar nuevas transferencias de dinero, de acuerdo al Informe Contable, Financiero Tributario, de la testigo experto doña xxxx Jorratt, que estableció en el año 2016, en octubre, hubo flujo de dineros desde Inmobiliaria PoshLimitada a Evershine Limitada por las sumas de $993.600.000 y $327.850.000, según las cartolas bancarias y registros en la contabilidad de la reclamante y sociedad relacionada. El Servicio estaba en conocimiento de este hecho en la etapa de fiscalización, pero lo omitió en la Liquidación, de acuerdo a lo dicho por la testigo del Servicio, al ser contra interrogada, dando una explicación sobre aquello.

Estima que este reconocimiento de la testigo del Servicio tiene mérito suficiente para anular la Liquidación reclamada, pues la hipótesis se basa en la supuesta “renuncia del derecho” de xxxx a recibir de vuelta los dineros que transfirió a xxxx a consecuencia del contrato de cuenta corriente mercantil, que el Servicio considera inexistente. Esta renuncia se basaría en que Posh Ltda. nunca le habría remesado a xxxx Dineros equivalentes a los enviados en su oportunidad por la reclamante, pero se acreditó que Posh Ltda. efectuó los días 24 y 26 de octubre de 2016, dos transferencias por $993.600.000 y $327.850.000.

Lo grave de este hecho es que la fiscalizadora reconoció haber constatado estas transferencias en el proceso de fiscalización, sin embargo, nada dijo en la liquidación reclamada. La excusa que da para “justificar esta omisión” agrava la falta, pues ella señala que estas transferencias no tienen un equivalente en la cuenta “acreedores xxxxx” de Posh Ltda., y por eso no las consideró. Pero cabe precisar que Posh Ltda. abonó en su contabilidad las transferencias en la Cuenta Contable N° 11-0-12-0-01 denominada Banco Itaú. Es decir, las transferencias no fueron abonadas en la contabilidad de Posh Ltda. en la cuenta “Acreedores xxxx” sino en la cuenta “Banco Itaú”, de modo que la testigo del Servicio, que fue la persona que fiscalizó a la reclamante y redactó la liquidación reclamada, no haya sabido que las transferencias que hizo Posh Ltda. a xxxx Ltda. fueron registradas en su contabilidad, solo revelan la desprolijidad con que hizo la fiscalización.

Finalmente, señala que también se acreditó que no ha existido “retiro encubierto de utilidades” de xxxx, como lo sugiere el Servicio en la liquidación reclamada.

DÉCIMO QUINTO: Que por último, el reclamante alega que los conceptos A, C, D, E y F, de la liquidación se encuentran desvirtuados, sin perjuicio de lo cual el Servicio no ha determinado diferencias de impuestos. Señala que sobre estos conceptos no se establecen diferencias de impuestos, sin embargo, el Servicio se vale de ellos para abonar la tesis de cobro contenida en el concepto B.

Junto con indicar en que consistió cada uno de estos conceptos, reitera que se ha dado cumplimiento a los requisitos que exige el artículo 602 del Código de Comercio, esto es, la existencia de un contrato bilateral y conmutativo por el cual una de las partes remite a otra o recibe de ella en propiedad cantidades de dinero u otros valores, sin aplicación a un empleo determinado ni obligación de tener a la orden una cantidad o un valor equivalente, pero a cargo de acreditar al remitente por las remesas, liquidarlas en las épocas convenidas, compensadas de una sola vez hasta la concurrencia del débito y crédito y pagar el saldo. Además, que no ha existido ninguna renuncia a ningún derecho, y en la respuesta a “la Citación" se indicó que todos estos ajustes contables obedecían al intento de reflejar la revalorización de inmuebles de acuerdo a las normas IFRS, pero en ningún caso a la renuncia de algún crédito o derecho.

Solicitó la revocación de la sentencia de primera instancia, en aquella parte que ha sido rechazado el reclamo, y se acoja en su totalidad, dejando sin efecto la Liquidación N° 231, de 30/08/19, condenando en costas al Servicio de Impuestos Internos.

DÉCIMO SEXTO: Que en cuanto a los distintos agravios que plantea el apelante, estos serán rechazados, toda vez que estos sentenciadores comparten las conclusiones a que ha arribado el Juez de primer grado, en orden a acoger en parte el reclamo de autos, rebajando el concepto “G” liquidado a $320.374.541, en lugar de los $334.862.513, y a su vez, no hacer lugar a lo demás solicitado, desestimando las alegaciones y defensas esgrimidas por el contribuyente para que sea dejada sin efecto la Liquidación N° 231, de 30 de agosto de 2019, modificada por la Resolución N° 113110, de 10 de febrero de 2020.

Como primera precisión, se debe dejar constancia que en la causa no se designó ningún perito contable, con las formalidades exigidas por la ley para tal designación, por lo que la referencia que hace el apelante a doña xxxx como tal, no corresponde, sino que se trata solamente de una testigo, a quien a lo más podría dársele el rótulo de experto, quizá con la misma experticia de la fiscalizadora del Servicio de Impuestos Internos, que también concurrió como testigo, aunque en un nivel diferente pues esta última cuenta con un conocimiento directo de los hechos, al haber participado en todo el proceso de fiscalización del contribuyente que deduce la reclamación, y por lo mismo, constituye una importante fuente de información al momento de resolver, como queda de manifiesto en la sentencia recurrida, en los distintos pasajes en que ha sido citada por el señor juez del grado.

En segundo lugar, cabe también emitir un pronunciamiento sobre la inadmisibilidad probatoria que establece el tribunal, y respecto de la cual el apelante ha manifestado su desacuerdo, sosteniendo que en virtud de la modificación introducida por la Ley 21.210 al artículo 132 del Código Tributario, la derogación de aquella disposición que la contenía inició su vigencia el 1 de marzo de 2020, de suerte que habiendo comenzado el término probatorio de esta causa el 31 de julio de 2020, el tribunal estaba obligado a considerar los nuevos antecedentes presentados en el reclamo, que son distintos de aquellos acompañados durante el proceso de fiscalización. Al respecto, habrá de concordarse con la opinión del tribunal, expuesta en el motivo 16.-BIS, en cuanto a que atendido que la citación fue efectuada el 30 de abril de 2019 y la Liquidación N° 231, data del 30 de agosto de 2019, aún se encontraban vigentes a esas fechas los incisos respectivos del artículo 132 del Código Tributario, que fueron derogados por la citada Ley y que establecían la “inadmisibilidad probatoria”, respecto de los documentos que el Servicio solicitase específicamente en la citación, por lo que resulta ajustado a derecho la aplicación de tal instituto procesal.

DÉCIMO SÉPTIMO: Que entrando al análisis de la sentencia apelada, cabe indicar que ella deja establecido en su motivo 4.- los hechos no controvertidos de esta causa, detallándolos con precisión y en forma extensa, tales como la forma en que se componen las sociedades vinculadas en este proceso, el contrato de cuenta corriente mercantil que habría existido entre ambas, que el representante legal, tanto de la reclamante como de Inmobiliaria Posh Ltda., era don Suresh Jagdish Daswani, que ambas empresas son “empresas relacionadas”, en los términos del artículo 96 de la Ley 18.045, los antecedentes de contabilidad y movimientos de cartolas bancarias, el balance, Renta Líquida Imponible y F-22 Año Tributario 2016 de la reclamante, la notificación N° 40, de 10 de mayo, notificación N° 1043271, de 25 de octubre y correo electrónico de don Emilio Quihuata Alvarado, de 28 de septiembre, todos del 2018, la Citación N° 22, que señala que de la verificación de los registros contables, se han detectado observaciones las que tendrá que acreditar de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 21, inciso 1° y 63 del Código Tributario, y conforme a los conceptos que ahí se mencionan, la respuesta a la citación por parte del Contribuyente, la Liquidación N° 231, la Reconsideración Administrativa Voluntaria presentada por el reclamante, la Resolución Exenta N° 113110, de 10 de febrero de2020, que resuelve RAV, dando lugar “en parte” al recurso de reposición intentado.

Seguidamente, en el motivo 5.- la sentencia establece los hechos controvertidos de la causa, en tanto en el motivo 6.- transcribe las normas legales y reglamentarias que son aplicables al presente caso, esto es, del Código Tributario, de la Ley sobre Impuesto a la Renta, Código de Comercio, Código Civil, Ley de Zonas Francas y Ley 20.322 que fortalece y perfecciona la Jurisdicción Tributaria y Aduanera.

DÉCIMO OCTAVO: Que de este modo, la sentencia, en un análisis riguroso de la prueba rendida, se va haciendo cargo de cada uno de los aspectos cuestionados en el reclamo, asentando sus conclusiones a partir de la contabilidad del contribuyente, de los antecedentes adjuntos a la contabilidad, de los testigos que depusieron en la causa, de la prueba confesional, y particularmente de las cartolas bancarias acompañadas.

Así, en el caso de los pagos, desembolsos o transferencias de dinero identificados en el Concepto B, Abonos a la cuenta de activo denominada “cuenta corriente mercantil inmobiliaria Posh Ltda.”, y los del Concepto G, Cargos a cuentas de activos fijos, sin antecedentes de nuevas adquisiciones y que implicó un egreso de cuenta caja, y que el reclamante sostiene que no son gastos, por lo que no pueden estar afectos al impuesto único del artículo 21 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, el tribunal concluye en el motivo 20.- que no obstante su calidad de usuario de Zona Franca, el contribuyente no está exento del Impuesto Único del artículo 21°, inciso I, literal i), ni de determinar su Renta Líquida Imponible de Primera Categoría en baserenta efectiva con balance y contabilidad completa.

Luego, de un extenso análisis probatorio, esencialmente de las cartolas bancarias que da cuenta de los movimientos o transferencias de dineros entre las empresas relacionadas, así como de las explicaciones del representante legal de ambas sociedades y las aseveraciones de las testigos que declararon en la causa, concluye que esta cantidad que es representativa de desembolsos de dinero por parte de xxxx a Inmobiliaria Posh Ltda., contablemente por la suma neta de $1.345.150.000, no imputable al valor o costo de los bienes del activo en que incurrió la actora, al no estar realmente respaldada, constituye un “gasto rechazado”, conforme a los artículos 31 y 33 N° 1, letra g), por lo que debe ser afectado con el Impuesto Único del artículo 21, todos de la Ley sobre Impuesto a la Renta, de manera que la pretensión del apelante en tal sentido resulta improcedente.

En efecto, estos desembolsos no pueden ser costos, sino que son gastos, pues el Tribunal consideró que estas partidas cuestionadas implicaron un egreso en el disponible del contribuyente, es decir, se trató de gastos que la reclamante ocultó como activos, y que tales egresos, gastos o pagos debieron disminuir la Renta Líquida Imponible.

Esta conclusión, al margen del análisis de las cartolas bancarias, se basa en lo explicado con precisión por la testigo del Servicio, doña Sandra Tabilo, y su valoración guarda relación con el principio de identidad, que lleva a entender que todos estos antecedentes son gastos, y no son activos como pretendió presentarlos el reclamante en su contabilidad.

DÉCIMO NOVENO: Que en cuanto a que las partidas del Concepto G, esto es, Cargos a cuentas de activos fijos, sin antecedentes de nuevas adquisiciones y que implicó un egreso de cuenta caja, no deben ser parte de la Liquidación, pues ellas han sido destinadas al giro de la sociedad y, por consiguiente, son necesarios para generar la renta, cabe señalar que la sentencia concluye que el

fundamento del concepto G es si tales créditos fueron efectivamente fueron utilizados en el giro de la empresa, pues es posible, sin la adecuada acreditación, que los dueños de las empresas tomen esos créditos y los retiren, dejando el pasivo para la empresa, siendo ese el punto preciso que el Servicio pidió aclarar al contribuyente.

Sin embargo, tal como indica el fallo, en este caso consta que se abonó a un Banco una cantidad representativa de desembolso de dinero, que sí constituye una partida del artículo 33, N° 1, letra g), de la Ley de Impuesto a la Renta, que ordena agregar a la Renta Líquida Imponible no solo los gastos cuya deducción no autoriza del artículo 31, sino también aquellas cantidades que se rebajen en exceso de los márgenes permitidos por la Ley. Luego, el hecho que se trate de un “activo” o un “pasivo” y no un “gasto” no excluye el “desembolso efectivo de dinero” de la aplicación de este Impuesto Único.

En el caso de autos, en su respuesta a la citación, la reclamante reconoció que debido al volumen de información que han revisado, no han alcanzado a recolectar toda los antecedentes de respaldo, añadiendo que en caso que exista una diferencia que no pueda ser acreditada, solicita hacer ajuste en el FUT de Evershine, con lo que admite que el pago de los créditos, en la medida que su aplicación a los fines de la empresa no sean acreditados, son retiros afectos a tributación final conforme a los artículos 14 y 54 o en su versión del Impuesto Único del artículo 21.

En suma, respecto del concepto G, no existe ningún antecedente que acredite o justifique que se trata de gastos necesarios de la empresa, por lo que la apelación en torno a ellos será también rechazada.

VIGÉSIMO: Que en cuanto a que los pagos, desembolsos o transferencias de dinero, del concepto B, es decir, Abonos a la cuenta de activo denominada “Cuenta Corriente Mercantil Inmobiliaria Posh Ltda., lo han sido en virtud de un contrato de cuenta corriente mercantil, y no ha existido renuncia de un derecho o crédito en favor de la reclamante, la sentencia se explaya extensamente sobre el particular, para desestimar las alegaciones del reclamante.

Por de pronto, establece que la falta de coincidencia entre las 18 transferencias bancarias detectadas por el Servicio por $1.345.150.000, versus los 12 voucher y registros contables por $2.556.000.000 señalados en la liquidación, demuestran la “falta de acreditación de las remesas”, lo que es un requisito esencial del contrato de cuenta corriente mercantil de acuerdo al artículo 602 del Código de Comercio, omisión que le hace mutar en una mera “cuenta simple o de gestión”, conforme al artículo 603 del mismo texto.

Por ende, resulta claro que no se encuentra acreditado en el proceso la real existencia del contrato de cuenta corriente mercantil, y por lo mismo los egresos por la suma de $1.345.150.000, liquidados bajo el concepto B tampoco pueden formar parte de éste.

En cuanto a la renuncia al derecho, el argumento del reclamante es que para renunciar a un derecho éste debe ser preexistente, es decir, debe estar creado por la ley o emanar de un acto o contrato, en este caso la cuenta corriente mercantil. Sin embargo, no es efectivo que cuando el Servicio dice que el contribuyente ha renunciado a un derecho, estaría reconociendo implícitamente la cuenta corriente mercantil, puesto que ella debe acreditarse en sus elementos constitutivos, lo que según estableció la sentencia no ocurrió, y así lo dijo con claridad el tribunal, que no estaba acreditado dicho contrato.

De otro lado, cuando el Servicio habla de “renuncia”, se refiere, de un modo referencial, a que el Contribuyente con esas cuentas de activos lo que hizo fue disminuir la supuesta cuenta corriente mercantil, por lo que las divisas que salieron de manera irreversible no volverán, pero aquello es para explicar el contexto de la situación, y así lo entendió el Tribunal, tal como se aprecia en la conclusión 6 del motivo 66.- de la sentencia.

VIGÉSIMO PRIMERO: Que en cuanto a que la Liquidación, respecto de la partida por Concepto B, debe ser dejada sin efecto en aquella parte en que deben reconocerse las mutuas transferencias de dineros realizadas entre xxxx Ltda. y Posh Ltda., corresponde expresar que tal alegación será también desechada.

Si bien se reconoció que existen dineros que salieron de xxxx Ltda. y dineros que volvieron a ella desde Posh Ltda., ello en definitiva no ha sido así, porque contablemente no están registrados, y solo se descubrió aquello en las cartolas, de manera que no puede operar esta suerte de compensación que pretende la reclamante.

La sentencia considera que esta pretensión es inadmisible, pues ambas sumas no tienen su correlato ni en la contabilidad, ni en las cuentas involucradas de ambas empresas; se trata de registros“extracontables”; dan cuenta de la salida de dinero de ambas empresas en las fechas y por los montos que se indican en los cuadros que refiere del fallo, pero no forman parte de la cuenta corriente mercantil, porque los registros contables en ambas empresas no los sustentan ni respaldan, de manera que al no existir registros endicha cuenta, mal puede efectuarse esta compensación que plantea la actora.

VIGÉSIMO SEGUNDO: Que en suma, los argumentos expuestos por la reclamante en su recurso de apelación, como aquellos formulados en estrados, no logran desvirtuar los fundamentos del fallo que se revisa, por lo que este será confirmado.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo dispuesto en los artículos 140 y siguientes del Código Tributario, 186 y siguientes, 768 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, se resuelve:

I.- Que no se hace lugar al recurso de casación en la forma deducido por la parte reclamante, en lo principal de su escrito del folio 744.

II.- Que se confirma, en lo apelado, la sentencia de veintiséis de julio de dos mil veintidós, escrita en folio 611, sin costas por haber tenido motivos plausibles para alzarse.

Regístrese y devuélvanse.

Redacción del Ministro Sr. Pedro Güiza Gutiérrez.

Rol N° 8-2022 Tributario