C.A. de Santiago

Santiago, trece de julio de dos mil veintitrés.

Visto:

Se reproduce la sentencia en alzada, con las siguientes modificaciones:

1°.- En el motivo undécimo, se elimina desde el párrafo segundo hasta el final del considerando;

2°.- En el motivo duodécimo, se suprime el punto décimo tercero;

3°.- En el considerando décimo tercero, se eliminan los numerales undécimo y duodécimo.

4°.- Se elimina el considerando décimo cuarto.

Y se tiene en su lugar y además presente:

Primero: Que el inciso 1° del artículo 8° de la Ley N° 17.235 dispone que: “Los bienes raíces no agrícolas afectos a impuesto territorial, ubicados en áreas urbanas, y que correspondan a sitios no edificados con urbanización, propiedades abandonadas o pozos lastreros, pagarán una sobretasa del 100% respecto de la tasa vigente del impuesto. La referida sobretasa no se aplicará en áreas de extensión urbana o urbanizables, así determinadas por los respectivos instrumentos de planificación territorial”.

Segundo: Que por su parte, la Circular N° 60 del 14 de octubre de 2008 del Servicio de Impuestos Internos -vigente a la época de la solicitud y dictación del acto impugnado- que imparte instrucciones para la aplicación de la sobretasa del impuesto territorial que grava a los sitios con urbanización no edificados, propiedades abandonadas y pozos lastreros, ubicados en el área urbana, define como edificio a toda edificación compuesta por uno o más recintos, cualquiera sea su destino; por sitio no edificado considera a aquel sitio en donde no existe ningún tipo de edificio terminado o en construcción.

En la aplicación de la sobretasa deben tenerse presente, entre otros, los siguientes aspectos:

a) Esta sobretasa corresponde a un cobro adicional a la cuota de contribuciones y se cobra conjuntamente con las cuotas normales.

b) La sobretasa a los sitios no edificados se aplicará en aquellos casos 6 de bienes raíces no agrícolas afectos al impuesto territorial ubicados en el área urbana, siempre que en éstos sea posible construir de acuerdo a las normas vigentes. Por consiguiente, no se aplicará a los sitios con prohibición de edificar, sitios afectos a utilidad pública o afectos a expropiación.

c) La sobretasa a los sitios no edificados se aplicará a contar del 1° de enero del año subsiguiente de la recepción en forma definitiva, total o parcial, de las respectivas obras de urbanización.

d) No procede su aplicación cuando en la propiedad exista una edificación terminada o un proyecto en ejecución con su respectivo permiso municipal.

e) La sobretasa se aplicará a las propiedades declaradas abandonadas por la Municipalidad que corresponda, así como a los pozos lastreros, de acuerdo a las nóminas con su individualización que remitan las municipalidades.

Ahora bien, la Circular dispone ciertas causales de revisión de la aplicación de la sobretasa, siendo las pertinentes para el caso, las de las letras d) Que en la propiedad exista una construcción terminada o en condiciones de ser usada; y e) Que en la propiedad exista una edificación en construcción que cuente con el respectivo permiso municipal.

Tercero: Que la Circular N° 60 del 2008 del SII establece, en su letra d), como causal de revisión de la sobretasa, que en la propiedad exista una construcción terminada o en condiciones de ser usada, es decir, requiere la recepción definitiva, cuyo no es el caso.

Luego, en la letra e) se requiere que en la propiedad exista una edificación en construcción que cuente con el respectivo permiso municipal.

Respecto de la existencia de una edificación en construcción, cabe señalar que se aportaron por el contribuyente dos actas de visitas de Notario de Patricio Raby Benavente, de 06 de junio de 2011 y 25 de junio de 2014; la primera da cuenta de excavaciones para cimientos, vista que duró 15 minutos (9:00 a 9:15 horas); y la segunda indica faenas de construcción consistente en una caseta montada sobre cimientos consistentes en poyetes y estructura de madera pre moldeada como piso sobre vigas de madera, esta última visita duró cinco minutos (9:15 a 9:20 horas).

Sin embargo, se trata de actas en que el Notario no tuvo a la vista el plano del proyecto que exige la ley, ni siquiera se aportaron fotografías autorizadas por dicho Ministro de fe, que den cuenta del real estado de las faenas y si efectivamente se trata de una construcción, máxime si entre ambas visitas transcurrieron varios años, respecto de un inmueble adquirido el 2004 y cuyo permiso se obtuvo el año 2008. Luego, se requiere, además, que el permiso municipal esté vigente y para tales efectos el contribuyente solo aportó el permiso de edificación N° 61/08, emitido por la Dirección de Obras de la Municipalidad de XXX, de fecha 12 de junio de 2008, respecto del sitio N°XXX loteo XXX, inscrito en el Conservador de Bienes Raíces de Santiago, a fojas N°XX, N°XXX, año 2004; con un terreno de 10.267,26 M2, que autoriza la construcción de una vivienda unifamiliar de 1 piso, de 14,21 m2. En dicho permiso se establece que cuenta con certificado de factibilidad de dación de servicios de agua potable y alcantarillado; y que, a fin de dar cumplimiento a los art. 1.4.14 y 5.2.6 de la O.G.U. Y C., se deberá comunicar el inicio de las obras a D.O.M., y previo a inicio de éstas, deberá obtener un certificado de estado del espacio público emitido por la Dirección de Obras Municipales, o en su defecto se presumirá que el espacio público frente al predio se encuentra en óptimas condiciones.

Cuarto: Que sin embargo, el contribuyente debió acompañar el plano del proyecto y documentos que den cuenta de que éste se está ejecutando, considerando que los fiscalizadores del SII realizaron una visita a la propiedad Rol de Avalúo XXXX-XX, de la comuna de XXX, con fecha 21 de diciembre de 2016 –dos años después de las Actas Notariales de avance- y constataron lo siguiente, como consta del acto reclamado:

1°.- que la edificación existente corresponde a una caseta destinada a cuidadores o vigilantes, lo que se encuentra corroborado en el acta notarial de fecha 25.06.2014;

2°.- que la construcción existente se encuentra en condiciones de inhabitabilidad, debido a que carece de las conexiones a los servicios básicos, tales como agua potable, luz eléctrica y alcantarillado, por lo que de acuerdo a la norma citada no procede realizar su tasación, y sus características corresponden a una construcción ligera con un programa mínimo, estructura de perfiles metálicos y planchas de madera aglomerada, cubierta de planchas de acero galvanizado, ventanas de aluminio corriente, puerta de madera y piso de madera corriente y terminaciones económicas que no se condice con el avalúo, superficie del terreno y sector en donde se encuentra emplazada.

Es decir, en este caso, no se aportó el plano del proyecto, no hay fotografías que den cuenta del estado y avance de la construcción, sino solo un permiso municipal de al menos ocho años de antigüedad a la fecha de la reconsideración de sobretasa, sin que pueda estimarse que exista una edificación en construcción, considerando sobre todo que, al 21 de diciembre de 2016, solo existía una caseta o construcción provisoria para cuidadores o vigilantes, que es la misma que ya existía años atrás.

Así las cosas, solo se ha probado que existe una construcción provisoria, la que además, es precaria desde que, conforme al acta de los fiscalizadores del SII, no cuenta con condiciones de seguridad, habitabilidad y protección de los habitantes.

Por otro lado, tampoco se dio cumplimiento a lo indicado en el permiso de edificación N° 61/2008 que dispuso expresamente que: “…a fin de dar cumplimiento a los art. 1.4.14 y 5.2.6 de la O.G.U. Y C., se deberá comunicar el inicio de las obras a D.O.M., y previo a inicio de éstas, deberá obtener un certificado de estado del espacio público emitido por la Dirección de Obras Municipales, o en su defecto se presumirá que el espacio público frente al predio se encuentra en óptimas condiciones”, desde que no se aportó ningún antecedente que diera cuenta de la comunicación a la municipalidad del inicio de las obras y de la obtención del certificado del espacio público, lo cual permite presumir que el contribuyente se limitó a obtener el permiso de edificación.

Por consiguiente, solo cabe concluir que no se ha acreditado que en la propiedad en cuestión exista un proyecto en ejecución con el permiso municipal respectivo, por lo que corresponde la aplicación de la sobretasa del impuesto territorial. En efecto, la Ordenanza General de Urbanismo y Construcción, dispone en su artículo 1.4.17 que: “el permiso caducará automáticamente a los tres años de concedido si no se hubieren iniciado las obras correspondientes o si éstas hubieren permanecido paralizadas durante el mismo lapso.

Una obra se entenderá iniciada una vez realizados los trazados y comenzadas las excavaciones contempladas en los planos del proyecto”.

Es decir, la letra e) de la Circular N° 60 de 2008, se aplica a aquellos casos en que en la propiedad existe una edificación en construcción, es decir, aquella en que se ha iniciado la obra, una vez realizados los trazados y comenzadas las excavaciones contempladas en los planos del proyecto, que además cuenta con el respectivo permiso municipal vigente.

Y sucede que, este caso, al no haberse aportados los planos del proyecto, no consta que se hayan realizado los trazados ni las excavaciones contempladas en aquéllos, por lo que, conforme a la normativa indicada, solo cabe entender que la obra para la cual el contribuyente tenía un permiso de ocho años de antigüedad no se ha iniciado. En efecto, el permiso municipal no tiene relación alguna con las obras vistas por el Notario los años 2011 y 2014, ni con lo observado en terreno por los funcionarios fiscalizadores del Servicio de Impuestos Internos, por lo que el certificado municipal ni los demás antecedentes aportados por el reclamante permiten desvirtuar lo norma antes indicada y, por ende, conforme al inciso 1° de las misma, debe entenderse caducado el respecto permiso por el solo ministerio de la ley.

Quinto: Que finalmente y conforme a lo que se viene señalando puede advertirse que en este caso resulta aplicable lo dispuesto por el artículo 4 ter del Código Tributario: “Los hechos imponibles contenidos en las leyes tributarias no podrán ser eludidos mediante el abuso de las formas jurídicas. Se entenderá que existe abuso en materia tributaria cuando se evite total o parcialmente la realización del hecho gravado, o se disminuya la base imponible o la obligación tributaria, o se postergue o difiera el nacimiento de dicha obligación, mediante actos o negocios jurídicos que, individualmente considerados o en su conjunto, no produzcan resultados o efectos jurídicos o económicos relevantes para el contribuyente o un tercero, que sean distintos de los meramente tributarios a que se refiere este inciso”, desde que, el contribuyente con solo una caseta provisoria para trabajadores ha buscado desviar los fines de la legislación en materia de impuesto territorial, para obtener un resultado no deseado por ella, esto es, ser excluido de la sobretasa.

Y visto, además, lo dispuesto en el artículo 140 del Código Tributario, se revoca, con costas, la sentencia recurrida de dos de febrero de esta anualidad, dictada en causa RIT N°GR-17-00016-2017, RUC N°17-90000155-K y en su lugar se declara que se rechaza en su totalidad el reclamo de la contribuyente en contra el ORD. DAV N°XX, de fecha 05.01.2017, emitida por la Dirección Regional Metropolitana Santiago, el que queda confirmado.

Regístrese y en su oportunidad devuélvase.

Redacción de la ministra (S) señora Erika Villegas Pavlich.

N°Tributario Y Aduanero-94-2023.