Santiago, seis de noviembre de dos mil diecinueve.

VISTOS:

En estos autos rol Nº 18.822-2018, se ha tramitado un procedimiento de

reclamación tributaria, en que el abogado señor xxxxxxxxx,

en representación de la reclamante xxxxxxxxxxxxxxxxx.

(en adelante xxxxxxxxxxxxxxxx) en lo principal de fojas 457, dedujo recurso de casación en

el fondo en contra de la sentencia de cuatro de mayo de dos mil dieciocho, que

se lee a fojas 451, dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago.

El citado fallo confirmó la sentencia de primer grado, de fecha veintiséis

de septiembre de dos mil diecisiete, escrita a fojas 346, pronunciada por el

Segundo Tribunal Tributario y Aduanero de la Región Metropolitana, por la que

se rechazó el reclamo deducido en contra de la Resolución Exenta 1700 N°

3/2015, de 16 de enero de 2015, emitida por la Dirección de Grandes

Empresas del Servicio de Impuesto Internos (en lo sucesivo S.I.I.), que

respecto del Año Tributario 2014 desestimó la pérdida tributaria declarada por

la contribuyente de $ 38.833.413.669 y en su lugar determinó una renta líquida

positiva de $ 8.947.899.670; y en contra de la Liquidación N° 9, de igual fecha,

que para el mismo Año Tributario 2014, calculó respecto de la contribuyente

una diferencia de impuesto de primera categoría de $ 2.047.855.334, incluidos

intereses y reajustes.

A fojas 491, se dispuso traer los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que la sociedad reclamante dedujo recurso casación en el

fondo denunciando, en primer término, la infracción de los artículos 16, 17 y 21

del Código Tributario, toda vez que a la data de los hechos no existía una

2

norma legal tributaria específica que regulara los efectos tributarios de las

fusiones inversas y del Goodwill, de manera que frente a dichas situaciones

resultaba forzoso aplicar las reglas generales establecidas en la determinación

de la renta líquida imponible contenidas en la Ley de la Renta y, resolver

conforme a ellas.

Sobre el particular argumenta que el fallo impugnado, para resolver la

contienda, no recurre a la solución que entregan los artículos 16, 17 y 21 del

Código Tributario -los que no pueden ser omitidos cuando el contribuyente se

encuentra obligado a determinar sus rentas conforme contabilidad completa-,

sino que sin mediar enunciación normativa alguna, opta por aplicar

erradamente cierta jurisprudencia administrativa emitida por el SII.

Refiere que por expresa aplicación del artículo 27 de la Ley de

Sociedades Anónimas, las acciones de propia emisión adquiridas por xxxxxxxxxxxxxxx

fueron eliminadas y que, a partir de dicha eliminación se generan efectos

contables importantes, ya que las mismas no pueden sólo desaparecer del

activo, sino que deben verse reflejadas también en el capital social hasta el

monto que ellas representan y el excedente debe materializarse en el

resultado, puesto que no existe ningún pasivo correlativo al cual asociarla.

Sostiene que si el valor de adquisición de las acciones hubiera sido

coincidente con el capital social que representaban, no se habría generado

efecto alguno ni financiero ni tributario, y la contrapartida equivalente de la

eliminación del activo sería solamente en la cuenta de capital, generándose el

efecto de rebaja patrimonial. No obstante –explica el recurrente-, en aquellos

casos en que ambos valores no coinciden, la diferencia debe verse reflejada en

alguna parte, puesto que puede implicar un detrimento patrimonial, como

3

sucede en este caso o bien un incremento patrimonial que no pueden quedar

en el aire o simplemente desaparecer.

SEGUNDO: Que el segundo motivo de nulidad sustancial invocado por

la recurrente, dice relación con la infracción de los artículos 2, N°1 y 31, N° 3

de la Ley sobre Impuesto a la Renta.

Al efecto argumenta que la Ley de la Renta permite expresamente en su

artículo 31 rebajar como gasto aquellos provenientes de las pérdidas por la

empresa y que, si a raíz de la eliminación o desaparición de un activo se

genera un detrimento patrimonial, éste debe ser deducido de la renta bruta en

la entidad que lo sufre.

Expone que el fallo recurrido no da ni analiza razones que descarten lo

dispuesto en el artículo indicado, limitándose a señalar en su considerando 27°,

que la pérdida tributaria declarada por el contribuyente fue aumentada

indebidamente por éste, razón por la cual los ajustes señalados han sido

agregados a su renta líquida, rebajando la pérdida tributaria, y que dicha

operación trae como consecuencia que el monto a devolver por concepto de

pagos provisionales por utilidades absorbidas, se ve rebajado en proporción al

monto de la pérdida aceptada por el ente fiscal, conclusión que es a todas

luces errada, ya que es producto de una errada aplicación de las normas en

análisis.

TERCERO: Que en tercer término, la recurrente denuncia la vulneración

del artículo 26 del Código Tributario, por cuanto xxxxxxxxxxxxxxxx se había ajustado de

buena fe a una determinada interpretación de las leyes tributarias efectuada

por el S.I.I. mediante el Oficio N° 3.850 de 24 de septiembre de 2001, mediante

el cual dicha repartición pública dictaminó que existía un Goodwill tributario en

caso que la sociedad absorbente, sin haber efectuado inversión efectiva alguna

4

en la sociedad absorbida, reuniese el 100% de las acciones de esta última por

haber sido todas ellas aportadas a la primera, debiendo, en dicho evento,

registrar los activos de la sociedad que se disuelve en los registros contables

de la sociedad absorbente o receptora de éstos, en el valor en que las

acciones fueron adquiridas, y distribuyéndose así, proporcionalmente, el precio

de adquisición de la totalidad de las acciones, entre todos los activos no

monetarios traspasados o adquiridos producto de la fusión.

CUARTO: Que, como último acápite de casación en el fondo, la

recurrente denuncia como infringido el precepto contenido en el artículo 170,

N° 5 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que se habría omitido, en la

dictación de la sentencia, la enunciación de las leyes y, en su defecto, de los

principios de la equidad que le sirvieron de fundamento.

Para desestimar la alegación de la parte recurrente, basta con señalar

que ésta se corresponde con la causal del recurso de casación en la forma

contemplada en el artículo 768, N° 5 del Código de Procedimiento Civil, misma

que de acuerdo con la jurisprudencia uniforme de esta Corte, no es procedente

tratándose de procesos regidos por leyes especiales, a menos que se denuncie

la omisión del asunto controvertido, cuyo no es el caso en estos autos, lo que

la hace improcedente y lleva a su rechazo.

QUINTO: Que para un mejor entendimiento de las causales de nulidad

sustancial, que se explicitarán más adelante, resulta preciso señalar cuales son

los antecedentes de la presente causa:

1.- Con fecha 05 de junio de 2012, se produjo una fusión inversa por la

que la empresa reclamante, al efecto una sociedad filial de la matriz Río Aurum

S.A., absorbió a esta última, en cuyo capital social se encontraban acciones

emitidas por xxxxxxxxxxxxxxxx. Luego de ello, la sociedad recurrente rebajó dichas

5

acciones en su capital social, en la proporción que éstas reflejaban, solicitando

al ente fiscalizar tributario la devolución de los pagos provisionales por las

utilidades absorbidas respecto del Año Tributario 2013.

2.- Por medio de la Resolución Exenta 1700 N° 3/2015, de 16 de enero

de 2015, emitida por el S.I.I., se desestimó, para el Año Tributario 2014, la

perdida tributaria declarada por la contribuyente de $ 38.833.413.669 y, en su

lugar, determinó una renta líquida positiva de $ 8.947.899.670; y a través de la

Liquidación N° 9, de igual fecha, para el mismo Año Tributario 2014, se calculó

por parte del ente fiscalizador de los tributos, una diferencia de impuesto de

primera categoría de $ 2.047.855.334, incluidos intereses y reajustes

3.- Dicha resolución tiene como argumento principal que xxxxxxxxxxxxxxx no

tendría derecho a la pérdida producida con ocasión de la fusión por medio de la

cual habría absorbido a su matriz, la sociedad XXXXXXXXXX, por cuanto no

se cumplirían los supuestos para el reconocimiento del goodwill tributario, en

particular, la existencia de una inversión previa por parte de la sociedad

absorbente en la sociedad absorbida.

4.- Que la contribuyente xxxxxxxxxxxxxxxxx. dedujo

con fecha 08 de mayo de 2015, reclamación en contra de la ya citada

resolución.

5.- Que los sentenciadores del grado desestimaron sus alegaciones,

teniendo presente para ello que “SEGUNDO: (…) Que en este orden de ideas,

cabe tener presente que para configurar el denominado goodwill tributario se

hace preciso, primero estar en presencia de una fusión de acuerdo a lo

establecido en el artículo 99 de la Ley N° 18.046 sobre Sociedades Anónimas,

circunstancia ésta última que en la especie no ha sido puesta en duda por las

partes; en segundo término, se requiere que la sociedad que absorbe posea

6

una inversión previa en la firma absorbida y que esto haya significado un

desembolso efectivo; para finalmente, ser necesario efectuar la comparación

entre el valor efectivo de lo invertido y el capital propio tributario de la sociedad

que es absorbida y que de ello resulte una diferencia positiva. De este modo,

consta de los antecedentes tenidos a la vista, que la sociedad absorbente no

realizó una inversión efectiva en su matriz que implicara un desembolso

pecuniario, por lo que manifiestamente no se pueden dar por acreditados los

dos últimos requisitos que harían procedente el goodwill tributario en el

presente caso”.

SEXTO: Que, en primer término, es preciso señalar el artículo 31,

numeral 3° de la Ley sobre Impuesto a la Renta –mencionado por la recurrente

en su arbitrio-, dispone que la renta líquida se determinará deduciendo de la

renta bruta todos los gastos necesarios para producirla que no hayan sido

rebajados, en especial, las pérdidas sufridas por el negocio o empresa durante

el año comercial a que se refiere el impuesto, comprendiendo las que

provengan de delitos contra la propiedad.

El mismo precepto faculta para deducir las pérdidas de ejercicios

anteriores, siempre que concurran los requisitos del inciso precedente.

Luego, dispone que en el caso que las pérdidas absorban total o

parcialmente las utilidades percibidas en el ejercicio, el impuesto de primera

categoría pagado sobre dichas utilidades incrementadas, se considerará como

pago provisional en aquella parte que proporcionalmente corresponda a la

utilidad absorbida, y se aplicarán las normas de reajustabilidad, imputación o

devolución que señalan los artículos 93 a 97 de la misma Ley.

SÉPTIMO: Que, concatenado con lo anterior, es preciso señalar que el

artículo 96 de Ley sobre Impuesto a la Renta, dispone que en el caso que los

7

impuestos anuales, resulten superiores al monto de los pagos provisionales

reajustados en conformidad a su artículo 95, la diferencia adeudada deberá

reajustarse de acuerdo con el artículo 72 y pagarse en una sola cuota al

instante de presentar la respectiva declaración anual.

Luego, el artículo 97 de la normativa en análisis, regula el reintegro de

las devoluciones obtenidas por el contribuyente en el proceso de operación de

renta, en aquellos casos en que se determine su improcedencia.

Las citadas disposiciones legales, corresponden a las normas tributarias

sustantivas, esto es, decisoria litis, respecto de las cuales la recurrente no ha

denunciado error de derecho, no bastando para ello la simple referencia que la

impugnante efectuó del artículo 31, N° 3 de la Ley sobre Impuesto a la Renta,

toda vez que la misma no fue engarzada con las restantes normas antes

desarrolladas y, por ende, carece de una adecuada fundamentación, por lo que

aún de ser efectivos los argumentos plasmados en el arbitrio, "esta Corte está

impedida de pronunciar una decisión favorable al recurrente, ya que no ha

alegado vulneración alguna de las normas sustantivas que el SII entendió

quebrantadas y que originaron la fiscalización que culminó en las liquidaciones

que se reclaman (...)". (Sentencia Corte Suprema, Rol N° 8032-2013 de 4 de

noviembre de 2013). De igual modo, "todo lo anterior revela que el recurso no

se ha ocupado de la eventual infracción de las normas decisoria litis con

carácter básico y esencial (...). El recurso debe hacer un cuestionamiento

concreto de la indebida aplicación de las normas decisorias o falta de

aplicación de las mismas a fin de demostrar el yerro, de manera tal que esta

Corte quede en condiciones de abocarse íntegramente a la cuestión planteada

por las partes" (Sentencias Corte Suprema Roles N°s 76.317-2016 y 5276-

2018 de 25 de abril de 2018 y 9 de mayo de 2018, respectivamente).

8

OCTAVO: Que no obstante que lo anteriormente razonado permite

desde ya rechazar el arbitrio en estudio, esta Corte se hará igualmente cargo

de las causales de casación contenidas en el arbitrio, resultando preciso

señalar al efecto que la sentencia en estudio para rechazar la pretensión de la

reclamante tuvo en consideración, en primer término, que en la especie no se

configuran los requisitos del denominado goodwill tributario –en especial que la

sociedad que absorbe posea una inversión previa en la firma absorbida y que

esto le haya significado un desembolso efectivo- y que, en un segundo orden

de ideas, no es efectivo lo sostenido por xxxxxxxxxxxxxxxx, en cuanto a que el Servicio de

Impuestos Internos se habría apartado de lo resuelto con ocasión de la emisión

del Oficio N° 3.850 de fecha 24 de septiembre de 2001, toda vez que de la

lectura del mismo se colige que los requisitos exigidos por dicha repartición

pública para la configuración del goodwill tributario era los mismos que se

enunciaron en la resolución que se impugna.

NOVENO: Que las antedichas circunstancias constituyen hechos de la

causa, por lo que –como lo ha sostenido con anterioridad esta Corte en los

autos Rol N° 12.165-2017, por sentencia de fecha veintinueve de abril de dos

mil diecinueve- para desvirtuarlos e instalar la premisa fáctica favorable a las

pretensiones de la recurrente, es necesario que el fallo recurrido en sus

fundamentaciones hubiese incurrido en violación de las leyes reguladoras de la

prueba, lo que se produce cuando los sentenciadores invierten el onus

probandi, rechazan las pruebas que la ley admite, aceptan las que la ley

rechaza, desconocen el valor probatorio de las que se produjeron en el proceso

cuando la ley les asigna uno determinado de carácter obligatorio, o alteran el

orden de precedencia que la ley les diere.

9

Por lo demás, cabe señalar que es el propio Código Tributario el que se

encarga de establecer un sistema de valoración conforme a las reglas de la

sana crítica, en su artículo 132, incisos 14° y 15°.

En la especie, sin embargo, la recurrente no denunció como infringidas

las normas reguladoras de la prueba, por lo que las conclusiones a las que

arribaron los sentenciadores del grado deben tenerse como hechos

inamovibles por esta Corte, lo que implica necesariamente desestimar las

pretensiones de la parte reclamante.

DÉCIMO: Que, por lo demás, debe tenerse en consideración que de la

lectura del recurso de casación en el fondo deducido por la sociedad

reclamante, aparece de manifiesto que se han planteado subsidiariamente

causales que son contradictorias, lo cual hace que ellas se anulen entre sí, por

lo que formalmente no corresponde emitir un pronunciamiento sobre ellas, ya

que proceder en contrario implicaría, por una parte, aceptar que la infracción

reclamada podría tener fundamentos alternativos y, por la otra, que esta Corte

debería seleccionar una causal por sobre otra, lo que le está vedado dada la

naturaleza de derecho estricto del recurso, argumentos todos que llevan a

reafirmar la decisión de desestimar el arbitrio en estudio.

Así, por lo demás, lo ha sostenido esta Corte en los pronunciamientos

contenidos en los Roles N° 1.941-2012, de nueve de agosto de dos mil doce; y

N° 33.802-2017, de nueve de octubre de dos mil diecinueve.

UNDÉCIMO: Que, por todo lo que se ha expuesto y razonado, esta

Corte concluye que no se ha producido en el presente caso ninguno de los

errores de derecho denunciados por la impugnante, de tal manera que el

recurso de nulidad de fondo entablado no puede prosperar y también debe ser

desestimado.

10

Y visto, además, lo dispuesto en los artículos 767 y 805 del Código de

Procedimiento Civil, SE RECHAZA el recurso de casación en el fondo

deducido por la reclamante xxxxxxxxxxxxxxxxx., en lo

principal de fojas 457, en contra de la sentencia dictada por la Corte de

Apelaciones de Santiago con fecha cuatro de mayo de dos mil dieciocho, que

rola a fojas 451.

Se previene que el Ministro señor Künsemüller concurre a la

decisión, en mérito, únicamente, a los siguientes razonamientos:

Primero: Que el recurso de casación es, en opinión unánime de doctrina

y jurisprudencia, de derecho estricto, característica que se entiende ratificada

por el artículo 772 del Código de Procedimiento Civil, que obliga al recurrente

a expresar todos y cada uno de los errores de derecho contenidos en el fallo

impugnado.

Segundo: Que, los preceptos legales cuya infracción se omite denunciar

en el libelo -decisorios para la resolución del conflicto planteado- están citados

por el juez a quo entre los fundamentos de Derecho de la sentencia, de modo

que por integrar la armadura jurídica de la misma, necesariamente debieron

incluirse entre los preceptos legales cuyo desconocimiento influyó causalmente

-según el recurrente- en el veredicto que vulneró sus derechos.

Que esta Corte Suprema ha declarado que siendo la casación en el

fondo de derecho estricto, no podría la Corte Suprema -aun cuando estimara

que se han violado los preceptos que el recurso estima transgredidos- dar lugar

al recurso, si para ello debería declarar también la infracción de los preceptos

fundamentalmente aplicados por la sentencia y cuya transgresión el recurso no

aduce y que la Corte de Casación no puede declarar de oficio. (SCS,

05.10.1961, R., t.58, secc. 1ª, p. 14)

11

Tercero: Que, si son inaceptables las causales de casación que se

fundan en infracción de disposiciones legales ajenas a la materia del juicio

(SCS, 35 sentencias en el Repertorio del Código de Procedimiento Civil, T.IV,

p. 105), resulta evidente que en el arbitrio procesal han de denunciarse como

infringidas todas las normas jurídicas relativas a la cuestión debatida en el

proceso, carga que la parte recurrente no ha satisfecho.

Cuarto: Que, tratándose de un recurso de casación en el fondo, cuya

misión es establecer si ha existido o no una infracción de ley en un caso

concreto, con influencia decisiva en lo resolutivo, el rol principal lo desempeñan

las leyes y no las normas de orden secundario-administrativo.

Los oficios o dictámenes del Servicio de Impuestos Internos no son, en

general, vinculantes para los tribunales de justicia, sin perjuicio que en casos

especiales, como por ejemplo el reglado en el artículo 26 del Código Tributario,

puedan sustentar bajo determinadas condiciones la buena fe del contribuyente

e impedir un cambio de criterio arbitrario por parte del organismo fiscal, con

perjuicio patrimonial para el administrado.

Quinto: Que, en la especie, la discusión jurídica ha girado

fundamentalmente en torno a la interpretación contenida en el Oficio ORD.

3850/2001 del cual los intervinientes extraen conclusiones opuestas.

Que, pese a no tratarse de un precepto legal, como en este caso ha

servido de base sustentatoria al reclamo, a la respuesta del ente fiscal y a las

decisiones de los órganos jurisdiccionales, conviene tener presente que al

aludir el mencionado Oficio a pronunciamientos anteriores recaídos en

hipótesis de adquisición y posterior eliminación de acciones con motivo de

absorciones societarias, el Servicio de Impuestos Internos expresa que tales

pronunciamientos tienen por finalidad reconocer contable y tributariamente la

12

inversión o el desembolso efectivo en que la sociedad absorbente haya

incurrido al adquirir las acciones de la compañía absorbida; precisamente, lo

que se tiene por no acreditado en el proceso es la inversión o desembolso

efectivo previamente efectuado, situación fáctica que el libelo no logra

contrarrestar.

Regístrese y devuélvase, con sus agregados.

Redacción a cargo del Ministro Sr. Valderrama y de la prevención, de su

autor.

Nº 18.822-2018

Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Hugo

Dolmestch U., Carlos Künsemüller L., Manuel Antonio Valderrama R., Jorge

Dahm O., y la Abogada Integrante Sra. Maria Cristina Gajardo H. No firma el

Ministro Sr. Dolmestch, no obstante haber estado en la vista de la causa y

acuerdo del fallo, por estar con feriado legal.

Autoriza el Ministro de Fe de la Excma. Corte Suprema

En Santiago, a seis de noviembre de dos mil diecinueve, notifiqué en

Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.

En aquellos documentos en que se visualiza la hora, esta

corresponde al horario establecido para Chile Continental.